裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1971號刑事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1971號上訴人即被告甲○○
(另案於臺灣高雄第二監獄執行中)選任辯護人 王進勝 律師
吳賢明 律師 黃淑芬 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4534號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27836號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因贓物案件，經法院分別判處有期徒刑5月、4月確定；又於91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年4月併科罰金新臺幣
2萬元確定；上開3罪之徒刑部分經法院裁定應執行有期徒刑刑1年11月；又於92年間，因贓物案件，經法院判處有期徒刑6月確定；入監接續執行後於94年10月9日縮刑假釋付保護管束期滿，執行完畢。詎其猶不知悔改，於95年10月24日晚間，駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載 孫聖富 、 鄭永仁 前往高雄縣田寮鄉山區，由孫聖富、鄭永仁分別試射其
2人持有之槍彈(孫聖富、鄭永仁違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經原審法院判處罪刑確定），試射完畢後，甲○○復駕車搭載其2人下山，於同日晚間9時許，甲○○等人駕車行○○○鄉○○路1之7號旁產業道路時，因警方接獲線報事先在該處進行攔截圍堵而依法執行公務，駕車之甲○○見前方有1輛偵防車（車號0000-00，外觀與一般自用小客車同）停在道路中間（與甲○○之車輛反方向），擋住其去路，偵防車兩旁分散站立數名身穿防彈衣、手持盾牌之警察，甲○○主觀上已認識到對方為警察，且預見其倘若駕駛車輛撞及警察身體，警察可能因而喪命，詎其為逃避查緝，置警方之攔截圍堵於不顧，仍然基於駕車衝撞警察，縱使警察因而喪命亦在所不惜之不確定殺人故意及妨害公務之故意，繼續駕車向前朝偵防車右側行駛，企圖自偵防車與山溝間之空隙逃逸，以此方式對站立在偵防車副駕駛座右側執行查緝公務之2名警察施強暴手段，幸經警察及時閃避而未釀成死亡結果。嗣經警開槍射擊阻止該車離去，致甲○○小腿中槍受傷且其所駕駛之車輛翻覆山溝，始未逃逸得逞。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾；法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。本件同案被告即證人孫聖富於警詢中之陳述核與其於原審法院審判中之證詞不同（詳如後述），本院審酌證人孫聖富於警詢之陳述並無證據足認遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其陳述之任意性，且其於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，且較無虛捏其詞之時間，較有可能據實陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人孫聖富於警詢中之證言自具有證據能力。
㈡卷附湖內分局偵查隊隊長 林勝郎 所製作之職務報告，係被告
以外之人於審判外之書面陳述，且該職務報告並非於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場及時之記載，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之4規定不合，應無證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何殺人未遂及妨害公務犯行，辯稱：當時我駕車搭載孫聖富、鄭永仁行經事發地點，突然路上出現一群人，我不知道他們是警察，因為他們沒有穿「警察」字樣之背心，盾牌也沒有「警察」字樣，我有看到一輛車，但該車外觀與一般自用小客車一樣，我不知道是偵防車，當時是半夜，現場一片漆黑，又沒有路燈，我不敢停車，我是要駕車從偵防車右側縫隙逃離現場，並無衝撞警車及警察之意，我不知道偵防車右側有警察云云。經查：
㈠上開事實，業據證人即現場查緝之警察乙○○、 謝炎昌 、王
武川、乙○○、林勝郎分別於偵查、原審及本院證述稽詳（見偵查㈠卷第71-73頁、原審㈠卷第265-276頁、本院卷第61-67頁），並有警察於案發現場蒐證情形之照片8張、防彈背心及盾牌照片11張、辯護人於案發後所拍攝之現場路況照片6張附卷可參（見原審㈠卷第154-157、291-293頁、偵查卷㈠第78-8頁）。由上開證人之證詞及卷附之照片顯示，案發當時警方開往現場之數輛偵防車中，其中一輛係停放在產業道正中央，與被告之車輛反方向停放，擋住被告車輛之去路，偵防車之外觀與一般自用小客車相同，現場警察約有8至10名，分散站在該偵防車兩側及車後，偵防車有開大燈，警察未穿制服，但有穿防彈背心及拿盾牌，有些防彈背心是白色有反光，但無「警察」字樣，有些防彈背心是深藍色，背心前後有寫白色之「警察」字樣，約有1、2名警察穿深藍色背心，持盾牌者則有2人，盾牌係黑色其上無「警察」字樣，當時站在該偵防車右側之警察係謝炎昌及另一名手持盾牌之警察，警察謝炎昌於被告駕車抵達案發現場時，曾喝令被告停車，並口頭 表明渠 等係警察，被告停頓一下後即駕車往偵防車右側道路行駛，企圖逃離現場等情，應屬真實。
㈡被告雖辯稱：不知道對方是警察云云。惟證人即同案被告孫
聖富於警詢已供稱：「當時有聽到鄭永仁講說有警察，因為車上有槍，甲○○聽到說有警察就駕駛汽車衝過去了。」等語甚明（見警卷㈠第3頁），足證被告主觀上已認識到對方係警察。參以案發當時雖係夜間，且地點係山區，警察雖未穿著制服，亦未以擴音器大聲表明身分，偵防車、背心及盾牌均無警察之識別文字或圖樣，然而，以警察多人身穿防彈背心及手持盾牌分散站在偵防車兩側擋住去路，類此查緝犯罪之陣式，迭經媒體再三報導，況且，盾牌係警方所使用打擊犯罪之工具，除警方外，一般民眾或犯罪集團份子並無使用盾牌之情形，此為公眾週知之事實，被告係具備通常智識之人，衡諸常情，被告應無不知之理。再者，案發當時，偵防車有打開大燈，則現場應非一片漆黑而達無法辨識之程度，且警察謝炎昌曾示意被告停車，並以口頭表明身分，而謝炎昌附近即站立一名手持盾牌之警察，被告遭攔停後曾停車片刻再繼續行駛，可見被告業已明瞭對方係警察，而其車上有孫聖富、鄭永仁持有之槍彈，被告為逃避警方查緝始決定駕車逃逸，應符常理；否則，以被告等人車上持有具殺傷力槍彈之優勢，如係遭一般民眾或不明份子阻擋其去路，斷無倉促逃逸之必要。綜上各情判斷，被告明知攔阻其去路之車輛及人群係警察，應可認定，被告辯稱：不知對方是警察云云，尚非可採。另證人孫聖富於原審改稱：當時不知道他們是警察，是翻車後才知道他們是警察云云，核與其先前於警詢中之供詞不符，應係避重就輕之詞，不足採信。
㈢被告另辯以：我不知道偵防車右側有警察，並無衝撞警察之
意云云。然而，案發當時站在該偵防車右側之警察係謝炎昌及另一名手持盾牌之警察，警察謝炎昌於被告駕車抵達案發現場時，曾喝令被告停車，並口頭表明渠等係警察，被告停頓一下後即駕車往偵防車右側行駛，先擦撞偵防車右側保險桿，再向謝炎昌等2人衝撞，謝炎昌及時閃避，另一名手持盾牌之警察為了閃避被告之車輛而跌倒，盾牌因而受損，謝炎昌及該名持盾牌之警員若未及時閃避，將遭被告之車輛撞擊等情，業據證人謝炎昌、林勝郎分別於偵查、原審及本院結證屬實，並有盾牌及偵防車受損情形之照片附卷可憑，足證被告業已知悉偵防車右側站立2名警察，至為明確。另參酌警方既然在產業道路上圍堵被告車輛之去路，斷無可能預留空間讓被告駕車逃逸，因此，警方在偵防車二側佈署警力以防止被告駕車逃離現場，應符常情，再依卷附現場相片所示，案發地點之產業道路並非寬敞，約僅容二輛小客車會車，因此，偵防車停在產業道路正中央，二旁再各分散站立2、3名警察，即可將道路完全封鎖，被告應無駕車逃離之空間，除非站立在偵防車右側之警察全部讓開，被告始有可能駕車自偵防車右側逃離，準此，被告明知偵防車右側站立2名警察，仍執意駕車向偵防車右側衝過去，被告顯係為駕車逃離現場，縱使衝撞警察亦在所不惜，甚為明灼。被告辯稱：我不知道偵防車右側有警察，並無衝撞警察之意云云，應無可信。再被告意在駕車逃離現車，如其駕車故意衝撞偵防車，勢必延宕其逃離現場之時機，再參以卷附偵防車受損情形之照片所示，該偵防車僅右側保險桿附近有輕微擦撞痕跡，可見被告應無衝撞警車之故意。再卷附現場蒐證錄影帶，經原審法院勘驗結果，雖有被告車輛停住後，蒐證人員在車內及車外附近進行蒐證之畫面，但並無關於車輛衝撞之畫面等情，有原審法院勘驗筆錄可參（見原審卷㈠第196-197頁），該蒐證錄影帶並無有利於被告之內容，附此敘明。
㈣按警察具有偵查犯罪之職權，警察法第9條第3款定有明文
。又警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑有犯罪之證據或有犯罪之虞者查證其身分；警察為查證人民身分，得攔停人、車、船及其他交通工具，警察職權行使法第
6條第1項第1款及第7條第1項第1款亦有規定。證人王武川於偵訊中證稱：「……之前檢舉人檢舉鄭永仁在改造及販賣槍枝，所以我們就嚴密的監控鄭永仁的行動，當天有線報說鄭永仁要到山區去，我們就由偵查隊長規劃圍捕鄭永仁」等語，可見事發當時警方在路上攔截被告車輛，應係依法執行公務。被告主觀上已認識到對方是警察，卻仍駕車衝撞警察，施以強暴行為，其有妨害公務之犯意甚明。再者，被告所駕駛之自小客車乃巨大堅硬且極具動能之物體，如駕車朝向人身衝撞，被撞擊之人體可能因而喪命，此為一般人均能認知之事實，被告不能諉為不知，則其為逃避查緝，仍然決意駕車朝向警察衝撞，其主觀上應係預見此舉可能導致警察喪命，若警察因此而喪命亦在所不惜，而有不確定之殺人故意甚明。
㈤綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪及同法第135條第1項妨害公務罪。被告係以一行為衝撞2名警察，並觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告前於90年間，因贓物案件，經法院分別判處有期徒刑5月、4月確定；又於91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年4月併科罰金新臺幣2萬元確定；上開3罪之徒刑部分經法院裁定應執行有期徒刑刑1年11月；又於92年間，因贓物案件，經法院判處有期徒刑6月確定；入監接續執行後於94年10月9日縮刑假釋付保護管束期滿，執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定本刑有期徒刑部分加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。又被告已著手於殺人行為之實行，而未至死亡之結果，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就法定本刑有期徒刑部分先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項規定，並審酌被告遇警依法執行公務時駕車衝撞警察，非僅妨害公務之執行，且其已預見此舉可能撞及警察而造成對方殞命，卻為自己逃避查緝而容任此結果之發生也在所不惜，幸因警察迅速閃避而未釀成更大之損害，犯後復未坦認錯誤表現悔意，以及其犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、原判決關於被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例無罪及同案被告孫聖富、鄭永仁部分，未經上訴，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年11月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月9日
書記官吳華榮附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。