裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1902號刑事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1902號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
(另案於台灣高雄第二監獄執行中)指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2061號中華民國96年8月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵緝字第2565號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於下列時、地竊取他人財物，茲分述如次：
㈠丙○○於民國95年3月26日22時許，在高雄市○○區○○街
○○○巷口附近，拾獲甲○○所有之汽車鑰匙暨遙控器，遂持向附近所停放車輛逐一測試，經測得與甲○○所有車牌號碼0000-00號自用小客車相符後，隨即以前開鑰匙開啟該車電門發動之方式，將該車竊取得手後，供己使用。
㈡丙○○於95年4月18日晚間某時許，在高雄縣○○鄉○○街
13之8號前，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之金屬扳手1支，持以拆卸 潘美英 所有由丁○○使用之ZT-0861號自用小客車車牌0面，得手後留供己用。
㈢丙○○於95年4月23日9時30分前某時許，在高雄縣○○區
○○路、民權街口，持前述可供兇器使用之金屬扳手1支，拆卸乙○○所有之ZK-4625號自用小客車車牌0面，得手後留供己用。嗣後並將該2面車牌逕自懸掛於前述0057-FA號自用小客車上。
二、丙○○又因違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣高雄地方法院檢察署發佈通緝在案。嗣經高雄市政府警察局左營分局員警 陳周呈 等人接獲線報，遂於95年4月28日15時許，駕車前往丙○○位於高雄市○○區○○街○○○號租屋處欲將之逮捕。俟陳周呈於上址門外發現丙○○後，隨即上前予以盤查並出示其員警身分，詎丙○○見狀後旋即進入屋內、另自該址後門向外逃逸，陳周呈等人旋即在後追趕，直追至高雄市○○區○○○路、廈門路交岔口之際，陳周呈乃徒手將丙○○制伏在地，並以左手環繞丙○○頸部，藉此控制丙○○身體以防止其脫逃。丙○○明知陳周呈為警員且正值依法執行職務之際，猶基於妨害公務之犯意，竟以口咬傷陳周呈左手前臂之方式，對陳周呈施以強暴而妨害其公務之執行（傷害部分未據提出告訴），幸經其他員警到場支援而制服並逮捕丙○○，經丙○○同意後前往其上開租屋處內查獲前揭ZT-0
861號車牌0面，繼而在該址前方空地查獲原車牌號碼為0000-00號自用小客車暨其上所懸掛之ZK-4625號車牌0面，而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告於審理中辯稱其於檢察官偵查中之自白並非真實云云。惟查：被告於95年12月7日檢察官訊問時，訊問之初業經檢察官依刑事訴訟法第95條第1款告以「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」之權利，被告於詢問過程中亦針對其行竊前開自用小客車、車牌及以口咬傷警員陳周呈等過程詳予陳述，此有偵查筆錄附卷可稽（95年度偵緝自第2565號卷第33至36頁），而被告於原審自承：檢察官並未以任何不正方式取供，我認為竊盜不是大事，所以就承認等語甚明，堪認被告於檢察官偵查中之自白係出於其自由意思所為，檢察官並無不當取供之情事。因此，被告空言辯稱其偵查中之自白並非真實云云，尚難認其已對該自白是否出於任意性善盡釋明之責，本院自無調查之必要，故被告於偵查中之自白依法自有證據能力。
二、證人陳周呈於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，其並於原審到庭作證，經被告行使詰問權，證人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人陳周呈於偵查中之證言具有證據能力。
三、證人即員警陳周呈於95年4月28日提出職務報告1份，係該證人根據自身親自見聞之事實所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之5明定例外情形，依法自不具證據能力。
四、證人甲○○、丁○○、乙○○及 許恩傑 等人於警詢中之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序表示同意作為證據，被告及辯護人並當庭表示捨棄詰問權，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開證人於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承於95年3月26日22時許，在高雄市○○區○○街○○○巷口以前述方式竊取車牌號碼0000-00號自用小客車，及95年4月28日15時許除以口咬傷陳周呈左手前臂外，另為警先在其租屋處內查獲ZT-0861號車牌0面，繼而在該址前方空地查獲原車牌號碼為0000-00號自用小客車暨其上所懸掛之ZK-4625號車牌0面等事實，惟矢口否認有何加重竊盜及妨害公務犯行。辯稱：前述ZT-0861號及ZK-4625號自用小客車車牌各2面均非我所竊取，可能是綽號「 阿忠 」之人所放置，我在偵查中之自白並非真實，又我咬傷陳周呈時並不知道他是警察，我是因為被勒住脖子感到難過，才會咬陳周呈手臂云云。經查：
㈠被告於95年3月26日22時許，在高雄市○○區○○街○○○巷
口附近拾獲甲○○所有之汽車鑰匙暨遙控器，遂持向附近所停放車輛逐一測試，經測得與甲○○所有車牌號碼0000-00號自用小客車相符後，隨即以前開鑰匙開啟該車電門發動之方式，將該車竊取得手後供己使用；另被告於95年4月28日15時許因在租屋處門口發現陳周呈等人後，旋即自該址後門逃逸，陳周呈等人則在後追趕，嗣在高雄市○○區○○○路、廈門路交岔口處，由陳周呈以徒手方式將被告制伏在地，並以左手環繞丙○○頸部，被告則當場以口咬傷陳周呈左手前臂等情，業經證人甲○○於警詢中證述屬實，並經證人陳周呈於偵查中及原審結證屬實，另有陳周呈受傷照片2幀、與0057-FA號自用小客車車籍查詢資料暨贓物認領保管單各
1件在卷可稽，復據被告於原審審理中坦認上情不諱，足徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。又被告於95年4月28日15時許遭警逮捕後，遂由員警徵得其同意後前往上開租屋處內查獲前揭ZT-0861號車牌0面，繼而在該址前方空地查獲原車牌號碼為0000-00號自用小客車暨其上所懸掛之ZK-4625號車牌0面；而該ZT-0861號自用小客車車牌0面乃係潘美英所有，前於95年4月18日晚間某時許，在高雄縣○○鄉○○街13之8號前遭人竊取；另ZK-4625號自用小客車車牌0面則係乙○○所有，前於95年4月23日9時30分前某時許，在高雄縣○○區○○路、民權街口遭人竊取等情，已經證人丁○○、乙○○、許恩傑等人於警詢中指證綦詳，並有卷附前揭車牌查詢資料暨贓物認領保管單各2份可證，且為被告所是認無訛，此部分事實亦堪認定。
㈡被告雖辯以：我雖有竊取車牌號碼0000-00號自用小客車，但並未竊取ZT-0861號及ZK-4625號自用小客車車牌云云。
然綜觀被告於警詢、偵查及審判中陳述之內容，其最初於警詢中係供稱：前開車牌號碼0000-00號自用小客車及ZT-086
1號及ZK-4625號車牌等均為綽號「阿忠」之人所有之物云云，偵查中則坦稱：該部自用小客車及車牌0面等均係我所竊得，而車牌係其以金屬扳手將之拆卸而竊取等語，進而當庭繪製所述扳手長度及外型之草圖（95年度偵緝字第2565號卷第38頁）在卷供參，嗣於原審及本院審理中則改以前詞置辯。是其前後所述矛盾不一，且彼此相互扞挌，實難徒以被告於審判程序中之辯詞，即率爾採為認定本件犯罪事實之依據。況被告於偵查中既能詳述以扳手拆卸前揭4面車牌行竊過程，進而供稱該扳手係金屬材質，更得當庭繪製其所持工具之草圖，足徵被告所述各情當非虛捏之詞。再參諸前述ZT-0861號車牌0面係在被告租屋處內所扣得，而ZK-4625號車牌0面為警查獲之際亦懸掛於原車牌號碼為0000-00號自用小客車之上，復佐以證人許恩傑於警詢中亦證稱：懸掛ZK-4625號車牌之白色自用小客車（即原車牌號碼0000-00號自用小客車）係被告所使用，而ZT-0861號車牌0面亦係被告所放置等語屬實，堪認被告先前於偵查中所為自白核與客觀事實相符，應屬可採。況被告迄今始終未能提出綽號「阿忠」之人供原審及本院傳喚到庭證述以實其說，從而被告於法院審理中空言否認持工具竊取ZT-0861號及ZK-4625號自用小客車車牌云云，顯係卸責之詞，委無足採。
㈢被告另辯以：我咬傷陳周呈之時不知道他是警察，且我是因
為被勒住脖子感到難過，才會咬到陳周呈手臂云云。然被告於警詢中業已供稱係因怕被逮捕才會以口咬傷員警左小臂，嗣於偵查及原審準備程序中亦坦認其在與陳周呈扭打之際就已經知道對方是警察等語無訛。再參以證人即員警陳周呈於偵查及原審均證稱：我們在被告租屋處門口即已上前盤查並表示員警身分，被告及其友人見狀即分別逃逸，之後被告進入某部計程車內，其隨後進入該車，且在車內對司機表示我是員警，正在追捕通緝犯，嗣後他們2人均下車扭打，我則以徒手方式將被告制伏在地，並以左手勒住被告脖子藉以控制被告身體，但被告當時尚能呼吸，不至於使被告受傷，而當時亦有另名員警隨後到場協助壓制被告腿部，惟被告突然以口咬傷我左手前臂，一直咬著不放開等情綦詳，足證被告於咬傷員警陳周呈之初，主觀上即已知悉陳周呈係員警身分且當時係依法執行逮捕勤務等情無訛，故被告前揭所辯之詞亦非可採。
㈣按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。查本件業據被告於偵查中自承其用以行竊之扳手為金屬材質等語屬實，且該扳手長度約10公分、可單手握持一節，亦有前揭被告當庭繪製之草圖1份在卷可證。再佐以該扳手足以持之拆卸車牌，倘非質地相當堅硬之物，實難收其效，若用以攻擊人體，勢將造成人身之傷害。綜此以觀，足認被告於本件行竊時所持之金屬扳手客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無訛。是被告攜帶客觀上可為兇器之金屬扳手而著手實施前揭竊取ZT-0861號及ZK-4625號自用小客車車牌各2面之舉，業已該當刑法攜帶兇器加重竊盜罪之構成要件甚明。次按，刑法第135條第1項所定妨害公務罪，係指行為人對於公務員依法執行職務時，施以強暴、脅迫者之謂。承前所述，被告於遭陳周呈將之制伏在地前，業已明知陳周呈係員警，且正值依法執行逮捕勤務之際，仍企圖妨害其公務之執行，逕以口咬傷陳周呈左手前臂而對其施以強暴，故被告此部分所為亦應論以刑法妨害公務罪。
㈤綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告竊盜及妨害公務犯行，均堪認定。
二、按刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而被告行為時有關刑法第33條第5款罰金最低額，第51條第5款定執行刑之最高刑期，第41條第1項、第2項易科罰金之法定要件及折算標準，均經修正，並刪除第56條連續犯之規定，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪、第
321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜既遂罪、第135條妨害公務罪。被告先後3次竊盜犯行，時間緊接且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續攜帶兇器竊盜罪一罪，並加重其刑。又被告所犯連續攜帶兇器加重竊盜罪及妨害公務罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告犯加重竊盜及妨害公務罪事證明確，原判決依據刑法第
2條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第
135條第1項、第56條、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第1條之1、第3條之1第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第
9條、第10條第1項規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段及行竊次數，所竊財物價值亦屬非微，並兼衡被告之品性、生活狀況、智識程度、又參以被告漠視國家公權力之執行、率爾對執勤員警施加暴行，對社會秩序已造成相當程度影響，而被告明知自身罹有愛滋病之情，猶以口咬傷員警，所為雖未能該當殺人未遂犯行（詳後述），然事實上業已造成受害者心理上因此受有極大之壓力與創傷，且犯罪猶飾詞否認犯行、難見悔意等一切情狀，就加重竊盜及妨害公務罪均量處有期徒刑1年。復說明被告前揭犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應分別減為有期徒刑6月，並依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，且依修正前刑法第41條第1項前段、第2項諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標準，又被告用以行竊前揭車牌之金屬扳手1支既未扣案，亦乏積極事證足證其尚屬存在而未滅失，遂不予宣告沒收。
五、經核原判決關於有罪部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認竊盜車牌及妨害公務犯行並指摘原判決量刑過重，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。又原判決雖漏未比較適用修正前後之刑法第41條第2項規定，據上論結欄亦漏引修正前刑法第41條第2項規定，但不影響原判決之結果，爰不以之為撤銷原判決之理由。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知自身已於94年7月1日經行政院衛生署疾病管制局列管為後天免疫缺乏症候群（俗稱AIDS，以下稱愛滋病）感染管制人口，竟基於殺人之不確定故意，以口咬傷員警陳周呈。為此因認被告涉有刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨），合先敘明。
三、公訴人因認被告涉犯前開殺人未遂罪嫌，無非係以被告於案發前業已明知自己罹有愛滋病，且其行為之際當已預見以口咬傷員警將傳染上開疾病，造成被咬人提早死亡等結果，應具有殺人之不確定故意等為其論據。
然查：
㈠被告雖辯稱：我是本次為警查獲後，才知道自己罹患愛滋病
云云。然經原審法院依職權向行政院衛生署疾病管制局函詢結果，被告前自94年間起業已通報為感染愛滋病個案，且自94年起至96年間先後由高雄醫學大學附設中和紀念醫院、義大醫院就診列管一節，有該局96年6月25日衛署疾管愛字第0960009977號函暨其附件在卷可稽。再原審法院復行調取被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷，其內記載被告前於94年間業已檢驗得知感染罹患愛滋病，並於94年6月28日前往該院感染內科接受門診治療，亦有卷附該院病歷1份可證，從而被告辯稱本案之前不知自己罹患愛滋病云云，洵無足採。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕
害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。至其殺意之有無，則應由法院審酌諸般客觀情事，例如犯罪手段、兇器種類、受傷部位、傷痕多少及施力程度等加以綜合判斷，藉以決定行為人主觀是否具有殺人之故意。本件被告雖明知自己罹有愛滋病、猶以口咬傷員警陳周呈，然查：㈠愛滋病主要傳染途徑有3種：性行為傳染、血液感染及母子垂直感染，由於愛滋病不會經由空氣、飛沫傳染，亦不會經由未損傷的皮膚進入人體，因此親吻、蚊蟲叮咬及日常生活中牽手、擁抱、共餐、共用馬桶、游泳、上課等一般工作、生活接觸皆無傳染之虞；㈡因咬傷感染愛滋病毒之機率極低，國內目前並無因咬傷而感染的病例發生，查美國疾病管制局曾發表因咬傷而感染愛滋病毒的病例，文獻中亦有極少見的相同報告，但這些病例均發生在受害者有嚴重的創傷及組織撕毀，且在咬傷過程中，加害者口腔內有出血，並與受害者的傷口有直接接觸的情況下發生。事實上，有許多被咬傷的人並未被傳染愛滋病，咬傷並非傳播愛滋病毒的常見途徑等節，業有卷附行政院衛生署疾病管制局96年6月8日衛署疾管愛字第0960008802號函釋甚明。故本件被告雖以口咬傷員警陳周呈，然鑑於藉此等方式傳染愛滋病之機率極低，且依證人陳周呈到庭所述及卷附受傷照片觀之，該證人左手前臂遭被告咬傷後並無嚴重創傷及組織撕毀之情形，況本案亦無從推認被告是時口腔內部有無出血或其他傷口，從而客觀上尚難憑此遽認被告有藉此傳染愛滋病以達殺人目的之犯罪故意，亦難認為被告開口咬證人陳周呈時，即係「著手」於殺人犯行，自未可逕以殺人未遂罪責相繩。
㈢綜上所述，被告所辯雖無從概予採信，然公訴人前揭所述犯
罪事實及所憑證據既無法證明被告確有上開殺人未遂犯行，當不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，即應就被告被訴殺人未遂部分為無罪之諭知。
四、原審法院就被告被訴殺人未遂部分諭知無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年11月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
竊盜及妨害公務部分不得上訴。
殺人未遂部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月9日
書記官吳華榮附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。