裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1599號刑事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1599號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第713號中華民國96年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告 呂三榖 （下稱被告）於民國93年7月24日19時許，先在高雄縣鳥松鄉麥當勞前，以新臺幣（下同）20萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿強 」之成年男子，販入第一級毒品海洛因2包（合計淨重56.12公克，純質淨重38.14公克，空包裝重2.53公克）後，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，將上開毒品攜至高雄縣○○鄉○○路○○號1樓欲販賣與 許得 時，惟尚未賣出前，即經警於同日22時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號1樓查獲，並在被告身上扣得上開第一級毒品海洛因2包、行動電話2支，另在上址扣得 唐榮華 所有第一級毒品海洛因毛重56.9公克、第二級毒品甲基安非他命毛重50.9公克、電子磅秤1台、毒品檢驗盒1個、過濾網1只、警政單位車牌資料引本20張、白色粉末
1包，又在同址許得時所有皮包內查獲現金20萬元等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌、同條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按「實質上一罪之刑罰權為單一，故其犯罪事實之一部如經判決有罪確定，其既判力自及於全部，其他部分如經起訴，僅應從程序上諭知免訴之判決，毋庸再從實體上為有罪或無罪之判決，此為刑事訴訟法第302條第1款所定一事不再理原則所當然。又依同法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨（本院55年度第4次民、刑庭總會會議決議㈨參照）。經查，本件檢察官以被告唐元祥涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌而提起公訴，第一審經審理結果，以查無積極證據足認被告唐元祥確有公訴人所指之上開販賣犯行，判決諭知被告唐元祥無罪（判決主文為「其他被訴部分無罪」，亦即對販賣及持有部分均為無罪之諭知），第一審檢察官不服上開無罪部分之判決提起第二審上訴，原判決雖仍認不能證明被告唐元祥涉有販賣甲基安非他命犯行，但以被告唐元祥另因連續多次施用甲基安非他命之犯行業經判決確定在案，本件被告唐元祥被訴持有甲基安非他命部分之行為，屬其上開施用而持有甲基安非他命犯行之範疇，與前述已判決確定之施用甲基安非他命犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，應為其施用甲基安非他命犯行之確定判決效力所及，則依前揭說明，原審自應就被告唐元祥被訴涉嫌販賣甲基安非他命及持有甲基安非他命二部分，分別於
主文內諭知無罪及免訴之判決，始為適法。」，此有最高法院96年度台非字第129號判決意旨可資參照。
參、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均已明確同意本案全部證據均有證據能力（見本院卷第31頁），本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、無罪部分（即販賣第一級毒品未遂部分）
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
二、公訴人認被告涉有販賣第一級毒品未遂犯行，係以1、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊（受執行人：甲○○之搜索扣押證明筆錄暨扣押物品目錄表。2、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊（受執行人：許得時）之搜索扣押證明筆錄暨扣押物品目錄表。3、高雄市立凱旋醫院 高市 凱醫檢字第09310004320號函暨檢送高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書。4、查獲現場照片8張。5、證人許得時之警詢、偵訊筆錄。6、法務部調查局93年10月4日調科壹字第220018136號鑑定通知書。7、證人 黃嬿瑄 之警詢、偵訊具結筆錄。8、證人唐榮華之警詢、偵訊具結筆錄等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告固坦承於上開時、地以20萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿強」之成年男子，購買第一級毒品海洛因2包之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊向「阿強」購買的毒品是供己施用，其他在唐榮華住處查獲的毒品不是伊的，伊沒有販賣第一級毒品給許得時等語。
四、經查：㈠被告於上開時、地以20萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳
綽號「阿強」之成年男子，購買第一級毒品海洛因2包，嗣在其友人唐榮華位於高雄縣○○鄉○○路○○號1樓住處為警查獲之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供明在卷，並有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊（受執行人：甲○○）之搜索扣押證明筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片8張附卷可參（見警卷一第7、8、15至18頁）。而扣案疑似海洛因之不明粉末2包，經送往法務部調查局鑑定結果均確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重56.12公克，純質淨重38.14公克，空包裝重2.53公克），此有該局93年10月4日調科壹字第220018136號鑑定通知書1紙在卷可參（見93年度偵字第17691號卷第4-1頁）。惟被告於93年7月24日為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院93年8月9日煙毒尿液檢驗成績書1紙附卷可查（見警卷二第12頁），是被告有施用海洛因之情，堪以認定。故被告辯稱購入上開海洛因是為供己施用，尚非虛妄。
㈡再參酌被告於原審審理時供稱：伊每日施用海洛因之份量約
1錢（1錢為3.75公克），伊是將海洛因摻在香菸內吸食，1天施用10支，4、5個小時即施用1次等語（見原審卷第71頁）。而海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品，1公克為1000毫克），其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能，但久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，此據行政院衛生署管制藥品管理局以91年9月19日管檢字第109904號函述綦詳。被告自81年起即有施用海洛因之惡習，先後多次經原審法院以違反麻醉藥品管制條例判刑確定，嗣於毒品危害防制條例公佈施行後，再經觀察、勒戒及強制戒治等，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院被告院內索引卡紀錄表存卷可參（見原審卷第4至18、33至39頁），其既有長期施用海洛因行為，依前述函文所示，其對於毒品之耐藥性已較一般人為高；且依上開函文得知，一般人1日至多所施用之純品海洛因劑量約0.06公克（算式：6次×10毫克＝60毫克＝0.06公克），而本件查獲之海洛因純度為67.79％，自被告上開所述其每日施用之第一級毒品海洛因之重量，換算純質淨重之海洛因重量為2.55公克（算式：3.75公克×查扣海洛因純度67.97％＝2.55公克），雖已超過一般人1日正常使用劑量，惟被告為長期施用毒品成癮者，其耐藥性超過一般人使用劑量10倍以上並非無可能，是被告所稱每日施用其所購買之海洛因約1錢，尚難認與事理有違。又本件查獲之海洛因純質淨重38.14公克，雖以一般人每日最高施用純品0.06公克之耐藥性計算，上開海洛因至少約可施用636日（算式：38.14公克÷0.06公克＝635.67），惟以被告之施用劑量至多於10日（算式：38.14公克÷3.75公克＝10.17）即可施用完畢，是被告所辯購買該海洛因為供自己施用，尚非無據。被告既有長期施用第一級毒品之行為，以其施用量之大、次數之多，為避免分次購買增加為警查獲之風險及一次購買大量價格較低，自有可能1次購入數量較多之毒品供己施用，是被告辯稱查扣之海洛因是供自己施用乙情，應堪採信。
㈢被告自警詢、偵查、原審及本院審理時均始終否認有販售第
一級毒品予許得時，而證人許得時於警詢時證稱：伊不知道被告帶毒品去找唐榮華作何事，伊和被告不認識，伊皮包內的20萬元是伊太太的會錢，要拿回去交給她等語（見警卷二第3頁）；於偵訊時證稱：伊有施用海洛因及安非他命，大約在假釋後2、3個月開始施用毒品，最後1次是在被抓那一天，地點是在唐榮華住處施用，伊的上手綽號叫「 阿財 」及「妹仔」，還有唐榮華的哥哥 唐榮茂 、「 邱某 」，他們都有在販毒，伊去唐榮華的住處時，該處房間的桌上有海洛因和安非他命，警察說被告帶了1兩多的海洛因，現場查獲的現金20萬元是伊太太的會錢，不是買賣毒品的錢等語（見93年度偵字第4438號卷第22、32、59頁）；於原審審理時具結證稱：伊看過被告2、3次，是朋友唐榮華介紹的，伊於93年7月間有吸食海洛因，都在三多路上的「湯尼龍電動玩具店」向綽號「 阿和 」的友人購買，伊和被告不熟，不知道他是否有施用或販賣海洛因，事發當天伊去找唐榮華，後來唐榮華出去，被告來按門鈴，伊就去開門，結果警察就先衝進來，當時在伊身上查獲現金20萬元，是伊要買中古車用的，但是還沒有去買就被抓了等語（見原審卷第63、64頁）。核其上開證述，對於所查獲現金20萬元之用途，雖前後不一，然遍查全卷，未有任何施毒者出面指證被告有何販賣毒品行為，再者，本件於93年7月間並未就被告與證人許得時間之通話內容進行監聽，致本院無從明瞭證人許得時是否有以電話與被告聯絡購買毒品事宜，本件除自被告身上所查扣之海洛因
2包外，並無其他補強證據足以證明被告確有販賣第一級毒品給許得時，自不得徒以有施用毒品習慣之許得時攜帶現金20萬元前往上開唐榮華住處，遽認許得時施用毒品之來源係向被告所購買。
㈣又參以證人唐榮華於偵訊時具結證稱：伊認識被告3個月，但不是很熟，伊不知被告為何來伊住處，是伊朋友許得時開門讓他進來，伊不曾向他購買毒品，伊是向綽號「 小陳 」買的，伊不知被告為何帶毒品到伊家，也不知道被告有無販賣毒品等語（見95年度偵字第29814號卷第33頁）；證人黃嬿瑄於偵訊時亦結證稱：伊和許得時一起去唐榮華的住處，進去房間就看到桌上有一堆毒品，唐榮華說有1個朋友要來，被告不知何時來的，被告應該就是唐榮華所說的友人，被告身上有被警察查獲海洛因等語（見93年度偵字第4438號卷第
17、18頁）；是依證人唐榮華、黃嬿瑄上開所述，亦無法證明被告有販賣第一級毒品海洛因之行為。
㈤本件被告係於93年7月24日晚上10時30分許，為警在唐榮華
上開住處查獲，同時自被告所有之皮包內扣得上開海洛因2包及行動電話2支，另在唐榮華上開住處尚有查獲之第一級毒品海洛因毛重56.9公克、第二級毒品甲基安非他命毛重
50.9公克、電子磅秤1台、毒品檢驗盒1個、過濾網1只、警政單位車牌資料引本20張、白色粉末1包等物，被告堅決否認該等物品係其所有，而於上開時地除查獲被告外，並有許得時、黃嬿瑄在場等情， 業據渠 等供承在卷（見警卷二第3頁、93年度偵字第4438號卷第18頁），而上開在場人士許得時、黃嬿瑄及屋主唐榮華均有施用毒品之前科紀錄，有該3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，且上開另查獲之物品公訴人亦認為係屬證人唐榮華所有（見起訴書犯罪事實欄第8至11行），足認上開住處所查獲之第一級毒品海洛因毛重56.9公克、第二級毒品甲基安非他命毛重50.9公克、電子磅秤1台、毒品檢驗盒1個、過濾網1只、警政單位車牌資料引本20張、白色粉末1包等物，非屬被告所有甚為明灼。從而，自不能以此資為不利於被告之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使本院無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而認被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分之犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，認應判決被告有罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
伍、持有第一級毒品部分
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；故若實質上一罪或裁判上一罪其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，檢察官復將其他部分重行起訴者，自應諭知免訴之判決。
二、經查，被告前曾基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年6月25日起至93年7月24日22時止，在高雄縣○○鄉○○路○○號1樓及所駕駛車輛停放於高雄縣市不詳處所等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於93年7月24日22時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號1樓為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重56.12公克，空包裝重2.53公克）等物，所犯毒品危害防制條例第10條第1項連續施用第一級毒品罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第4079號提起公訴，經臺灣高雄地方法院於93年12月28日以93年度訴字第3045號判處有期徒刑8月，於94年1月
24日確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件檢察官起訴被告持有第一級毒品海洛因部分之行為（起訴書犯罪事實欄已載述被告持有第一級毒品海洛因之事實，證據並所犯法條欄亦說明被告持有海洛因之低度行為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，足認檢察官業就被告持有第一級毒品海洛因部分起訴。另檢察官起訴被告販賣海洛因與持有海洛因係吸收關係，因販賣部分業經判決無罪，則兩者間即無吸收犯之實質上一罪關係，自應就被告持有海洛因部分另為評價），屬其上開施用而持有第一級毒品海洛因犯行之範疇，與前述已判決確定之施用第一級毒品海洛因犯行間，有吸收犯之實質上一罪關係，應為其施用第一級毒品海洛因犯行之確定判決效力所及，依理由欄貳所引最高法院96年度台非字第129號判決意旨及前揭說明，自應就被告被訴持有第一級毒品海洛因部分於主文內諭知免訴之判決。乃原判決僅於理由欄敘明被告持有第一級毒品海洛因部分不得再為實體審究，而未於主文內諭知此部分免訴之判決，即有漏未裁判之嫌，惟原審既未就被告被訴持有第一級毒品海洛因部分為判決，本院對此部分自亦不得審究，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年11月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月9日
書記官黃富美