裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第59號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第59號上訴人甲○○即被告選任辯護人 許芳瑞 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4534號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27836號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人未遂部分撤銷。
甲○○對於公務員依法執行職務時，施強暴，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）90年間犯贓物罪，經法院分別判處有期徒刑5月、4月確定；又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經法院判處有期徒刑1年4月併科罰金新臺幣
2萬元確定；上開3罪之徒刑部分經法院裁定應執行有期徒刑1年11月；又於92年間因贓物罪，經法院判處有期徒刑6月確定；入監接續執行後於94年10月9日縮刑假釋付保護管束期滿，執行完畢。詎其猶不知悔改，於95年10月24日晚間，駕駛車號0000-00號自用小客車，搭載 孫聖富 、 鄭永仁 前往高雄縣田寮鄉山區，由孫聖富、鄭永仁分別試射其2人持有之槍彈(孫聖富、鄭永仁違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經原審法院判處罪刑確定），試射完畢後，甲○○復駕車搭載其2人下山，於同日晚間9時許，甲○○等人駕車行○○○鄉○○路1之7號旁產業道路時，因警方接獲線報事先在該處進行攔截圍堵而依法執行公務，駕車之甲○○見前方有1輛偵防車（車號0000-00，外觀與一般自用小客車同）停在道路中間（與甲○○之車輛反方向），擋住其去路，偵防車左右後側兩旁分散站立數名身穿防彈衣、手持盾牌之警察，甲○○為逃避查緝，基於妨害公務之故意，繼續駕車向前朝偵防車右側行駛，企圖自偵防車與山溝間之空隙逃逸，以此方式先碰撞偵防車右前保險桿，並對站立在偵防車右側後方執行查緝公務之2名警察施強暴手段。嗣經警開槍射擊阻止該車離去，致甲○○小腿中槍受傷且所駕駛之車輛翻覆山溝，始未逃逸得逞。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾；法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。本件證人即同案被告孫聖富於警詢中之陳述核與其於原審審判中之證詞不同（詳如後述），本院審酌證人孫聖富於警詢之陳述並無證據足認遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其陳述之任意性，且其於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，且較無虛捏其詞之時間，較有可能據實陳述，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人孫聖富於警詢中之證言自具有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即查獲警員丁○○於檢察官偵查中以證人之身分具結後之證述，雖係審判外之言詞陳述，惟係依法定程序而進行，且於原審及本院審理時復已接受被告或其辯護人詰問，對被告之詰問權已有所保障，且又無證據足以證明顯有不可信之情況，所證復與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
三、卷附湖內分局偵查隊隊長乙○○所製作之職務報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，且該職務報告並非於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場及時之記載，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之4規定不合，應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何妨害公務之犯行，辯稱：當時我駕車搭載孫聖富、鄭永仁行經事發地點，突然路上出現一群人，我不知道他們是警察，因為他們沒有穿「警察」字樣之背心，盾牌也沒有「警察」字樣，我有看到一輛車，但該車外觀與一般自用小客車一樣，我不知道是偵防車，當時是半夜，現場一片漆黑，又沒有路燈，我不敢停車，我是要駕車從偵防車右側縫隙逃離現場，並無衝撞警車或警員之故意云云。經查：
㈠上開事實，業據證人即現場查緝之警察丙○○於原審證稱：
「被告當時有先停下來，因為他們看到我們手持盾牌是警察，後來就衝過來」「被告撞到偵防車後我才開槍」「被告的車是先是加速前進，要閃避我們的偵防車過去」等語（見原審卷第266至267頁、第270頁），證人丁○○於偵查中證稱：「當晚接獲線報前往，在事件現場我們示意被告停車，被告的車子停頓了一下，不到一分鐘就直接衝撞我們停放在產業道路中間的偵防車」「之後我們朝被告車輛開槍，追趕後發現被告的車子翻覆在小山溝裡」等語（見偵查卷第72至73頁）、於原審證稱：「當時有表明警察身份並喝令被告停車，被告停頓了一下子再衝過來」「當時我站在第一部偵防車右側後方」「被告是先撞到偵防車」「警方人員是分散站在二部偵防車後」等語（見原審卷第273、275頁），證人乙○○於本院審理時證稱：「當時我當隊長，因為同仁有線報說那邊有槍枝，是在圍捕的山下有人在試槍，所以我們去圍捕攔截他」「是要堵死被告的出路，車子是放在路中央」「（當時被告是要強行通過，或是有意要衝撞警員？）當時看到我們堵在那裡，他就衝過來，歹徒應該也是很緊張，因為我們用大燈照他，應該緊張他衝撞過來」「我們將路堵死，那道路約三米路左右，車子擋在中間，是無法開過去的，被告是硬撞、硬開過去的」等語（見本院97年6月10日審判筆錄），甚為詳盡，並有警察於案發現場蒐證情形之照片8張、防彈背心及盾牌照片11張、辯護人於案發後所拍攝之現場路況照片6張附卷可參（見原審㈠卷第154-157、291-29
3頁、偵查卷㈠第78-8頁）。由上開證人之證詞及卷附之照片顯示，案發當時警方開往現場之二輛偵防車中，其中一輛係停放在產業道正中央，擋住被告車輛之去路，偵防車之外觀與一般自用小客車相同，現場警察分散站在該二部偵防車後，偵防車有開大燈，警察未穿制服，但有穿防彈背心及拿盾牌，當時站在第一部偵防車右側後方之警察係丁○○及另一名手持盾牌之警察，警察丁○○於被告駕車抵達案發現場時，曾喝令被告停車，並口頭表明渠等係警察，被告停頓一下後即駕車往偵防車右側道路行駛，企圖逃離現場等情，應堪認定。
㈡被告雖辯稱：不知道對方是警察云云。惟證人即同案被告孫
聖富於警詢已供稱：「當時有聽到鄭永仁講說有警察，因為車上有槍，甲○○聽到說有警察就駕駛汽車衝過去了。」等語甚明（見警卷㈠第3頁），足證被告主觀上已認識到對方係警察。參以案發當時雖係夜間，且地點係山區，警察雖未穿著制服，亦未以擴音器大聲表明身分，偵防車、背心及盾牌均無警察之識別文字或圖樣，然而，以警察多人身穿防彈背心及手持盾牌分散站在偵防車兩側擋住去路，類此查緝犯罪之陣式，迭經媒體再三報導，況且，盾牌係警方所使用打擊犯罪之工具，除警方外，一般民眾或犯罪集團份子並無使用盾牌之情形，此為公眾週知之事實，被告係具備通常智識之人，衡諸常情，被告應無不知之理。再者，案發當時，偵防車有打開大燈，則現場應非一片漆黑而達無法辨識之程度，且警察丁○○曾示意被告停車，並以口頭表明身分，被告遭攔停後曾停車片刻再繼續行駛，可見被告業已明瞭對方係警察，而其車上有孫聖富、鄭永仁持有之槍彈，被告為逃避警方查緝始決定駕車逃逸，應符常理；否則，以被告等人車上持有具殺傷力槍彈之優勢，如係遭一般民眾或不明份子阻擋其去路，斷無倉促逃逸之必要；至證人孫聖富於原審改稱：當時不知道他們是警察，是翻車後才知道他們是警察云云，核與其先前於警詢中之供詞不符，應係避重就輕之詞，不足採信，被告前述所辯，亦非可採。
㈢按警察具有偵查犯罪之職權，警察法第9條第3款定有明文
。又警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑有犯罪之證據或有犯罪之虞者查證其身分；警察為查證人民身分，得攔停人、車、船及其他交通工具，警察職權行使法第
6條第1項第1款及第7條第1項第1款亦有規定。證人乙○○於本院審理時到庭證稱：「（當時為何事去產業道路圍捕甲○○？）當時我當隊長，因為同仁有線報說那邊有槍枝，是在圍捕的山下有人在試槍，所以我們去圍捕攔截他」「（當時在產業道路是不是有佈陣圍捕？）有」等語（見本院97年6月10日審判筆錄），可見事發當時警方在路上攔截被告車輛，應係依法執行公務。被告主觀上已認識到對方是警察，卻仍駕車衝撞警車，致車後之警察受波及，而對警察施以強暴行為，其有妨害公務之犯意甚明。
㈣綜上所述，被告上開所辯，顯係事後飾卸之詞，殊無足採，本件事證明確，被告妨害公務之犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪；又被告前曾於90年間犯贓物罪，經法院分別判處有期徒刑
5月、4月確定；又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經法院判處有期徒刑1年4月併科罰金新臺幣2萬元確定；上開3罪之徒刑部分經法院裁定應執行有期徒刑1年11月；又於92年間因贓物罪，經法院判處有期徒刑6月確定；入監接續執行後於94年10月9日縮刑假釋付保護管束期滿，執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告並未有殺人未遂之犯意，詳如後述，原審遽論以殺人未遂罪，尚有未恰；被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告甲○○殺人未遂部分，予以撤銷改判；審酌被告遇警依法執行公務時，逃避查緝而駕車衝撞警車，妨害公務之執行，犯後復未坦認錯誤表現悔意，以及其犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於前述時、地，駕車見前方有1輛車號0000-00偵防車停在道路中間，擋住其去路，偵防車兩旁分散站立數名身穿防彈衣、手持盾牌之警察，被告甲○○主觀上已認識到對方為警察，且預見其倘若駕駛車輛撞及警察身體，警察可能因而喪命，詎其為逃避查緝，置警方之攔截圍堵於不顧，仍然基於駕車衝撞警察，縱使警察因而喪命亦在所不惜之不確定殺人故意，繼續駕車向前朝偵防車右側行駛，企圖自偵防車與山溝間之空隙逃逸，幸經警察及時閃避而未釀成死亡結果，因認被告甲○○另涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。訊據被告甲○○矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時我駕車搭載孫聖富、鄭永仁行經事發地點，突然路上出現一群人，我不知道他們是警察，因為他們沒有穿「警察」字樣之背心，盾牌也沒有「警察」字樣，且有一輛外觀與一般自用小客車一樣之車子擋在路中央，我不知道是偵防車，當時是半夜，現場一片漆黑，又沒有路燈，我不敢停車，我是要駕車從偵防車右側縫隙逃離現場，並無衝撞警察之不確定殺人故意等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例足資參照；經查：
㈠本件據證人丁○○於原審證稱：「（案發當時你站在何處？
）第一部偵防車的右側後方」「（檢察官問：現場7至8名警方人員是站在偵防車前面或後面？）分散站在兩部偵防車後，不是集中站在車後而是散開。」（見原審卷第273頁、第275頁），證人丙○○亦證稱：「我站在第二部偵防車後面拿盾牌，被告的車先是加速前進，要閃避我們的偵防車過去。」（見原審卷第270頁），均證述警員係分別站在第一及第二輛偵防車後方，而案發當時警方開往現場之二輛偵防車中，其中一輛係停放在產業道正中央，擋住被告車輛之去路等情，復據證人乙○○於本院審理時證稱：「當時車子是停放在路的中央？還是斜停？）停在路的正中央」「當天我是總指揮，我就是要堵死被告的出路，車子是放在路中央」「我們找的道路也是要保護我們自己安全，也要讓他無所遁形」「當時他看到我們堵在那裡就衝過來，歹徒應該也是很緊張，因為我們用大燈照他，他應該很緊張就衝撞過來」等語明確（見本院97年6月10日審判筆錄），則偵防車既停在產業道路正中央，右後側並分散站立二、三名警察，被告駕車向偵防車右側衝過去，顯係為駕車逃離現場，並非駕車故意衝撞警察，且被告先停車後始再啟動，其停車之位置與偵防車之位置有相當距離，此有證人乙○○、丁○○、丙○○所繪之現場位置圖在卷可證，警員後站於偵防車右後側，且被告停車後再啟動速度應非高速行駛，警察應有足夠之時間閃避，且證人丁○○於本院審理時復證稱：「（當時你能夠閃避嗎？）有閃過去」等語（見本院97年6月10日審判筆錄），證述在場之警方人員亦有閃避之可能，則被告所辯其係要駕車從偵防車右側縫隙逃離現場，並無衝撞警察之不確定殺人故意，尚非無據。
㈡按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為
人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。查行為人有無犯罪之故意，雖為個人內在之心理狀態，然非不可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷。本件被告既意在駕車逃離現場始故意衝撞偵防車，而依卷附偵防車受損情形之照片所示，該偵防車僅右側保險桿附近有輕微擦撞痕跡，顯見被告衝撞警車之力道不大，應僅係以衝撞警車逃離現場，依被告之外在表徵及其行為時之客觀情況，應無兼以衝撞警察為逃離現場之意圖。
㈢綜上所述，公訴人所提出之證據，尚難認被告甲○○有故意
駕車衝撞警員，或預見致警察於死之發生，且其發生不違背其本意之殺人未遂犯意，此外復查無其他積極證據，足認被告甲○○涉有殺人未遂犯行，要屬不能證明其此部份犯罪，惟因公訴人認此部份與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及同案被告孫聖富、鄭永仁部分，未經上訴而確定，本院不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第47條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年6月30日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國97年6月30日
書記官施耀程附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。