裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1854號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1854號上訴人即被告己○○選任辯護人 陳芝荃 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第889號，中華民國98年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10579號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之槍枝乙把沒收。
事實
一、己○○（綽號 阿富 、大富仔」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，於民國97年2月2日20時許，與友人 李健龍 （另涉槍砲彈藥刀械管制條例案件，由臺灣彰化地方法院另案審理中）、 李水秋 （綽號「泥鰍」，已死亡）、 林偉立 ，在位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號乙○○經營之「隨緣小吃部」包廂內，因己○○不滿該店服務人員態度而大聲喧嚷，待「隨緣小吃部」之負責人乙○○進入該包廂並安撫己○○時，己○○明知李水秋攜帶可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（內裝填有具殺傷力之子彈、均未扣案）至該小吃部包廂內，竟基於恐嚇他人危害安全及未經許可，持有可發射子彈且具有殺傷力之槍枝、彈藥之犯意，自李水秋口袋內取出上開改造槍枝而無故持有之，旋當眾朝該包廂內天花板射擊一發以上（未扣得彈殼），以此威嚇該店負責人乙○○、顧客甲○○(原名 王傳文 )及該店其他在場服務人員，致生危害於渠等人身及財產之安全，乙○○唯恐報警影響該店營運而遲未報警處理。俟因李健龍與己○○、林偉立，於同年月17日凌晨3時許，一同至彰化市○○路「馬場大亨」酒店喝酒，席間，己○○另與該酒店人員發生口角後，其等三人隨後均遭該酒店圍事人員即 林宗岳 （綽號「顆粒」，業經臺灣彰化地方法院98年度訴字第1611號判決傷害罪，處拘役20日並諭知易科罰金之折算標準）及其他姓名年籍均不詳之成年男子毆打成傷，李健龍為此心有不甘而另行持槍枝至上開圍事之彰化市○○路「金大都酒店」開槍示威，嗣為警查獲李健龍涉嫌前揭持槍犯行，並由李健龍供出己○○上開持槍射擊之事，方查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○(即王傳文)於警詢所為之證述，有證據能力。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。經查，證人甲○○（原名王傳文，於97年5月29日更名）於警詢及原審審理時之證述，因其前後陳述有部分不符之情形，本院審酌證人甲○○於警詢之證述時，距案發日較近，其記憶自較深刻而較易即時陳述所知，不致因記憶時隔日久而遺忘案情或零落片段，甚且較無來自被告或其他利害關係成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之證詞或選擇性之陳述，抑或事後串證而故為迴護被告之機會。因此，本院認為證人甲○○於警詢所為之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為案發時在現場之人，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訴法第159條之2之規定，其於警詢時之陳述，自得為證據，有證據能力。
二、證人李健龍、林偉立於警詢時所為供述，均無證據能力。按刑事訴訟法第159條之2所規定，即傳聞法則例外得為證據之情形，其所稱被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，係指符合該條所規定之程序踐行調查者而言。倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因未踐行上開法定調查程序，自不得依刑事訴訟法第159條之2之規定，採被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之供述為證據（最高法院97年度台上字第783號、97年度台上字第1585號判決意旨參照）。查證人李健龍、林偉立等人於警詢時所為供述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告辯護人於本院準備程序時爭執上開供述之證據能力（見本院卷第50頁背面），且上開證人均未曾於審判中以證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，檢察官及被告於本院審理時亦未聲請傳喚證人李健龍、林偉立，依上開說明，自無證據能力。
三、證人李健龍於檢察官偵查中之證述，有證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人李健龍於97年11月21日檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。被告辯護人於本院準備程序時爭執證人李健龍於檢察官偵查中所為陳述，未經具結，應無證據能力云云，惟證人李健龍上開於檢察官偵查中所為陳述，確經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文後具結，有上開偵訊筆錄及結文附卷可稽（見偵查卷第一卷第100至104頁），被告辯護人上開所認，顯有誤會。
四、按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條定有明文。勘驗之主體僅限於法院或檢察官。惟案發之初，封鎖犯罪現場而為即時之勘察，乃司法警察（官）調查犯罪必要之手段，故於90年1月12日修正公布之刑事訴訟法第230條、第231條，均於上開條文第3項增訂司法警察（官）之「即時勘察權」，以應調查犯罪之實際需要，並補本法僅規定法院或檢察官得實施勘驗未將司法警察（官）包括在內之不足。司法警察（官）依上開規定實施犯罪現場之勘察與勘驗間，在性質上，雖無明顯區別，然於法院或檢察官實施勘驗時，依同法第219條準用第150條、第214條等規定，賦予保障當事人、辯護人得以在場之機會（即學理所稱在場權），而其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條，或第44條第1項第10款（審判期日調查證據行勘驗者）法定程式製作勘驗筆錄，或於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過。法院就該被告案件實施勘驗，具有直接審理之意義，其所製作之勘驗筆錄，應有證據能力；檢察官所為之勘驗筆錄，雖具傳聞證據性質，但屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，該勘驗筆錄依同法第159條之1第2項規定之意旨，除顯有不可信之情況者外，得承認其證據能力。至於司法警察（官）因即時勘察犯罪現場所製作之「勘察或現場報告」，為司法警察（官）單方面就現場所見所聞記載之書面報告，屬於被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，該項報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適用同法第159條之4第1款傳聞例外之規定，應依同法第159條之3之立法精神，於證明其具有可信之特別情況，始得為證據之使用，或使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權之機會為要件，而承認其證據能力（最高法院96年度台上字第5224號判決意旨參照）。查本件司法警察所製作之勘驗報告（偵查卷二第58至63頁），固屬傳聞證據，且辯護人否認其證據能力，然經傳喚證人即勘察之警員戊○○於原審及本院審理時到庭證述其獲報即時勘察犯罪現場所製作之「勘察或現場報告」之經過及真實情狀，並經被告或辯護人當庭詰問其勘察之過程，是上開勘察報告，依前開規定及判決意旨，自具有證據能力，當無疑義。
五、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定係指在刑事訴訟程序中為取得證據資料，由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為之鑑定仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。查本案扣案之烤漆浪板乙片，乃依法定程序取得之非供述證據，有勘察採證同意書、彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單各1紙在卷可稽（偵卷二第84至87頁），且內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年3月23日出具之刑鑑字第09800256659號鑑定書，係檢察官囑託刑事警察局對上開烤漆浪板所為之鑑定，而刑事警察局長期以來協助司法機關偵查及審理，常受囑託鑑定司法案件之證物，特別是刑事案件之證物，故刑事警察局所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員乃依法令從事公務之人員，對鑑定經過及其結果詳載於鑑定書上，要無任何顯不可信之情況，依前開說明及刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○固坦承於97年2月2日20時許，與友人李健龍、李水秋、林偉立，一同到上址由乙○○經營之「隨緣小吃部」包廂內飲酒作樂，李水秋攜帶持有前揭改造槍枝乙支，當時有人持前揭槍枝朝向包廂內天花板射擊數發，負責人乙○○與甲○○均有進入包廂內，事後乙○○未報警等事實，惟矢口否認係伊持有前揭槍枝並朝包廂內之天花板開槍射擊以恐嚇他人危安之犯行，辯稱：該槍枝子彈非伊持有，係李水秋與隨緣小吃部服務人員發生爭執而取出其持有前揭槍枝開槍，伊上前勸阻李水秋，才會讓旁人誤會係伊開槍，且當時伊已喝醉酒，沒有恐嚇任何人云云。選任辯護人則為被告辯護略以：⑴依警方之現場勘察報告書所指「…依穿透力及口徑，不排除可能為九０制式手槍所為（照片13-16；圖1）。」（見偵查卷第60頁），可見警方懷疑該孔洞為「彈孔」其根據為「穿透力及口徑」及外觀形狀而已，而該所謂「穿透力」、「口徑」，於論理邏輯上，與認定「彈孔」間，並無絕對之必然關係，況彰化縣警察局所提供鈞院卷附之「槍擊現場重建」一文，其中業已說明確認「彈孔」之檢驗方式乃為「呈色試劑」或「SEM/EDS進行無機射擊殘跡之檢測」等化學重建法，鑑定人既曾受有相關槍彈講習受訓，何以當初實施勘察時未對之施以化學檢測查驗該3處可疑彈孔是否含有子彈應有之金屬、化學成分，其專業能力實值斟酌，故本件實難以外觀形狀，豈能率為「彈孔」之認定。⑵證人即參與上開97年10月21日勘查之警佐戊○○於原審法院證稱：
本件勘查「隨緣小吃部」純粹僅是勘查相關客觀事實而已，並未當場實施「彈道重建」之鑑定（見原審審判筆錄第20頁），而此亦經原審法院於開庭時所一再闡明在卷，可見勘察報告書所指「嗣經鑑識人員依彈道重建可能穿透之路徑」云云，容與事實不符。又依證人乙○○於原審法院及鈞院之證述，案發當時開槍者僅開一槍「碰」而已，依經驗法則而言，本件乃屬手槍，依理開一槍當僅為一發子彈造成一個槍孔而已，則無論證人乙○○所稱槍擊後天花板有5、6個洞云云、或警方事後勘察現場稱發現有三個疑似彈孔云云，均有所不符。再依乙○○於原審證稱：案發後二、三個月，伊有僱請工人更換室內之靠近左側牆壁之連續三片 石綿 天花板，確實發現該石綿天花板有五、六個彈孔，倘依其而言，在接近開槍位置之室內石綿材質天花板上既遺有五、六個「彈孔」，何以在上方之鐵皮屋頂上，卻僅有二個「疑似彈孔」（且按該鐵皮屋頂上之二處「疑似彈孔」處，與石綿天花板5、6處彈孔，在彈道上是否符合，亦無法得知），則其餘3、4個彈孔又為何未在鐵皮屋頂或其他地方留下任何彈孔痕跡，而此亦經參與現場勘查之證人戊○○於原審法院院所證稱：現場除發現該3處「可疑彈孔」外，並無其他任何之槍擊所造成之痕跡（見原審審判筆錄第19頁）、併依彰化縣警察局所呈鈞院勘察現場照片中之「包廂內部勘察（3）」（見本院卷第58頁背面），亦明確載明：「依 李嫌 （指李健龍）所述 謝嫌 （指被告）當時曾朝天花板開槍之情事，惟天花板均已更新，經鑑識人員掀開天花板逐一檢視亦未發現穿透之彈孔痕。」等語，由此亦可證之屋頂上所發現之「疑似彈孔」並非案發當時所射擊形成無訛。（四）再依證人乙○○於原審法院所證稱：開槍者之射擊方向是斜對往面對廁所方向的左側天花板，打到的是天花板等陳述（見原審審判筆錄第7頁）、及警方之勘查報告中，亦載明「….依李嫌所述謝嫌當時曾朝天花板開槍之情事...」（見原審卷第60頁及本院卷第58頁背面），則警方於建物後方冷氣機上方之「疑似彈孔」，該冷氣機之位置依證人乙○○所證稱係位於面對廁所門右邊（見原審審判筆錄第13頁），顯然與本案無關。另據證人乙○○於原審法院所證稱：伊曾經於梅雨季節後發現屋內有漏水，有請工人來抓漏，屋頂上兩個洞是否為案發當時所射擊造成的，伊不清楚，兩個洞之矽膠是否為前手用的不清楚，屋頂上兩個洞上的矽膠是否為伊請工人抓漏時，工人所填補的，伊亦不清楚，不是只有開槍這個包廂有漏水而已，其他包廂也有等語，由此可見該鐵皮建物已興建甚久，其上「疑似彈孔」是否為本案射擊所造成，尚無法證明。準此，本件屋頂上較大孔洞認定為案發當時所發射之「彈孔」，乃與乙○○之證詞尚有出入，足見本件顯缺乏積極證據足以證明本件改造手槍具有殺傷力之事實，且本件改造手槍是否具有殺傷力，容存有諸多之疑點及其他可能性，實難令一般人得到確信之心證可言等語。
二、經查：
（一）被告與李健龍、李水秋、林偉立等人，於上開時間，一同前往「隨緣小吃部」包廂內飲酒作樂，李水秋持有前揭槍枝乙支，現場有人持前揭槍枝並朝該包廂之天花板開槍射擊數發子彈，並把天花板打穿數個孔乙節，業據證人乙○○於偵查時及原審及本院審理時（偵查卷一第20頁、原審卷第53至56頁、本院卷第112至113頁）及證人甲○○於警詢時（偵查卷一第39至40頁）、李健龍於偵查時（偵查卷一第100至101頁）分別證述明確，亦為被告己○○所不否認，堪認屬實。
（二）次查，臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官指揮彰化縣警察局員警戊○○等五人至案發包廂現場（即隨緣小吃部走道最後一間包廂）進行勘察，因天花板原有彈孔，乙○○已請工人更新換過，故未發現彈孔痕，業據證人乙○○於原審證述明確（見原審卷第54、57頁）；另在包廂廁所後方鐵皮屋冷氣機上方發現一個彈孔（如偵查卷二第62頁編號14-1及第63頁編號14-2照片所示）及於鐵皮屋頂發現兩處彈孔被白色矽膠填補（如偵查卷二第63頁編號15-1至編號16-2照片所示），俟後檢察官再度指揮員警陳昭池等四人前往案發包廂內廁所後上方被擊穿而留有彈孔之烤漆浪板（如偵查卷二第62頁編號14-1及第63頁編號14-2照片），此有現場勘查報告、採證照片在卷可考（偵查卷二第58至63頁、第84至87頁）；且證人乙○○於偵查時證述：警方採證位置與被告當時射擊位置相符等語（偵查卷一第20頁）；復於原審及本院證述略以：該店係伊開的，對包廂內的設備伊很清楚，案發現場係最後一間包廂，開槍射擊方向是面對包廂內廁所左側方向，並斜對天花板開槍，伊確定被告有持槍打到天花板，天花板有五、六個槍孔，天花板用輕鋼架搭設，伊後來更換有槍孔的二塊天花板，更換其中一個天花板時發現輕鋼架被插破，至於屋頂漏水位置是廁所靠右側，與開槍位置不同等語。
徵以原審勘驗檢視烤漆浪板上有二個圓形穿孔，其中較小圓孔邊緣之鐵片向內凹陷，另一較大圓孔邊緣之鐵片向外凸出，及對照偵查卷二第62頁編號14-1照片所示，前者較小圓孔係固定烤漆浪板穿孔，與本案槍孔無涉；後者較大圓孔為槍孔無疑，再經比對上開採證位置與證人所述相同，可認扣案之烤漆浪板應係案發當時被擊破之彈孔。又扣案之烤漆浪板乙片，經送請刑事警察局鑑定認為：「...二送鑑留有彈孔之天花板(烤漆浪板)1片，鑑定情形如下：（一）經檢視天花板為表面塗漆之鐵質薄板，厚度約為
0.5mm，其上具有1貫穿孔。（二）經以氣體動力式槍枝裝填金屬彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）進行測試，其中彈丸發射速度達167M/S（含以上，共測試8次），換算其單位面積動能為42焦耳/平方公分（含以上），均可完全貫穿天花板；而彈丸之發射速度為154M/S（含以下，共測試3次），換算其單位面積動能35焦耳/平方公分（含以下），則無法完全貫穿天花板。三、殺傷力相關說明：（一）殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。（二）殺傷力相關數據：⒈依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。⒉本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。⒊美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅(約為78.6焦耳)，則足以使人喪失戰鬥能力。」等語，有刑事警察局98年3月23日刑鑑字第0980025659號函暨附件照片在卷可證（見偵查卷二第94至95頁），並經本院傳喚證人戊○○及鑑定證人丙○○就本槍擊案現場勘察及彈道重建(係採物理重建)，就疑似孔洞作終端彈道破壞特徵之分析研判等鑑定過程，當場以投影機播放簡報及證述「...依據我們相關的經驗與學識的理論，從彈道在十公尺內的近距離會作直線的射擊，在這個包廂的距離內是相當的近的，所以我們依據他所描述的方向性，來做彈道的重建，...，但是我們到現場後發現天花板已經全部被更新了，所以我們沒有辦法發現"射入口"，所以我們依照這樣彈道可能進行的方向，我們另外跑到外面，結果在上面就發現被穿透的彈孔，很令人弔詭的是，在這天花板上面竟然發現有矽膠的填補的痕跡，一開始可能店主害怕表示沒有啦等什麼樣的話來，後來經過我們曉以大義後，慢慢的說出當時天花板有更換，我們再依據相關的角度，另外在後面廁所的上方又發現這個彈孔，有關以下部分佐以"投影機簡報"向鈞院、檢察官、辯護人說明報告：當時到現場我們是看兩個地方，一個是李健龍指稱開槍的地方，另外根據李健龍的描述，被告己○○也曾經在隨緣小吃部這個地方有做一個開槍的動作，當時我們做現場的勘察，這是隨緣小吃部現場的外觀，附近有工廠還有一些集合式的住宅，我們是由偵查佐帶領李健龍到現場，現場的小吃部是以鐵皮屋所搭建而成，案發現場是在這個小吃部的走道最後一間所發生的，這是從另一個角度所拍攝包廂的情形，我們跟著李健龍進入這最後一間的包廂，在包廂裡面李健龍跟我們陳述當時案發的情形及被告己○○射擊的方向，我們根據他所指的方向，我們來做彈道的重建，朝向天花板、也有朝向廁所的方向開，所以我們根據他講的方向依序來尋找，因為當時的現場店主已經裝修過，所以在屋內沒有發現所謂的"射入口"，當時我們鑑識人員就把整個天花板掀開來去看都沒有看到，當時不曉得已經有矽膠的填補，所以如果沒有填補的話，太陽光照射進來就會看到洞，店家當時在案發後就馬上做處理，但是我們還是不放棄，我們根據彈道直線進行的方向去做尋找的動作，在包廂內都沒有發現相關的跡證，所以我們就從包廂外圍去尋找，在包廂的外面發現編號1的孔洞、近似圓形，依照相關的鑑識理論，背面的地方呈現背面瓣狀破壞的情狀，這是他打完以後往外翻，射入、射出是"1"，可以看到往外翻的情況、是背面瓣狀破壞，依據我們多年槍擊現場的經驗，我們可以很直接、確定的說這是槍擊的彈孔所造成的。另外依照彈道直線進行的方向，另外在屋頂上發現有兩個孔洞竟然是用矽膠來填補的，這種地方一般而言一般人是不會上去的，在這個地方會出現兩個用矽膠填補的孔洞是相當不尋常的，依照我們鑑識人員的判斷應該是彈孔射出所導致的，所以我們將這疑似的彈孔分別編號2、3，挖開矽膠就看到圓形孔洞，這是編號2的圓形孔洞，另外這是編號3的圓形孔洞，這些的孔洞，事後回來利用電腦模擬當時開槍的情形，編號1是從內部打穿出去、編號2是從這邊打穿出去、編號3是從這個地方打穿出去（詳本院卷第62頁：圖1：包廂彈著位置重建圖），直接開槍射擊出去，所以在戶外發現子彈穿透，又因為時間已經過了那麼久，因此在戶外很難發現子彈頭，如果是在室內現場就有可能，...我們一般印象當中的彈道重建"點對點"，我們知道二點才可以拉直線，但是天花板已經被取下來了，所以本件根本沒有辦法找到射入口做我們印象當中的彈道重建的拉線法，本件就只能用剛才所陳述的模擬式的方式去找彈孔，如果今天沒有做彈道重建的話，也不會去找到這些的彈孔，要確認彈孔的話，要從射入口天花板的地方，我們可以用鉛銅試劑來做測試，但是天花板已經被更換過換上新的了，所以無法做進一步的測試。所以本件結合證人、店主、李健龍的證詞，所以確認這是彈孔所造成的，庭呈今日投影機簡報光碟供參。（辯護人問：根據乙○○的描述，開槍的時候有5、6個洞也就是連續三個即靠近左側牆壁第三個天花板的部分有發現5、6個洞，依據證人乙○○的描述與你們的鑑定有無矛盾？）不會有矛盾，因為證人說有聽到"咧"的聲音，是因為扣了板機後會有連動性的，聽到"碰、碰、碰"或"碰"接著後面會有聲音，這是因為這是有連動性的，"碰"是三槍或是五槍，在客觀的狀況下，我們所看、所見到的，上面有二個彈孔，但是聽到是有五槍，有一個情形是這樣的開了五槍，上面有鋼架，可能會卡在鐵皮屋的裡面那裡，但是我們沒有找到，證人說有五、六個洞，因此證人所言也是有可能性，只是我們到達現場我們所看到的，其實，李健龍指證朝向天花板的方向，事實上，我們往上找也真的找到二個彈孔，怎麼會有差別矛盾呢？（審判長問：是不是有可能開槍的人，往天花板開槍的時候，可能不止開一個方向，可能有連續或是數個方向射擊，所以證人所描述看到槍擊的方向與你們找到槍的彈痕所衍生出來的方向不盡相符，是不是因為證人也許只看到開槍者某個方向而已，沒有看到開槍者全部擊發的方向？）是有可能性，加上開槍的時候，因為槍枝會有後座力，開了以後，可能這一槍打、但是可能往上，可能會稍微抖動，我們有開槍的人就知道，開了以後、開第二槍，連續開槍的話方向會不一樣、手會抖，所以方向性會與證人所描述不一樣，而且證人槍響的時候會不會心理有所畏懼，我們一般人下意識聽到開槍，眼睛會稍微瞇一下，或許證人所看到的會誠如剛才法官所描述的角度上會有不一樣，所以是有這個可能性的。」等語明確(見本院卷第55至69頁、第113頁背面至131頁)，及參酌目擊證人乙○○前揭證述：包廂內被擊破的天花板中，其中一塊有插破輕鋼架乙節，及對於上開鑑定說明，被告僅稱不知道方向對不對，因為那天有喝酒，但亦表示沒有意見等節綜觀，堪認本案被告有持槍朝天花板射擊、且該槍枝及子彈應具有殺傷力等節，殆屬甚明。
（三）至被告辯稱伊沒有持槍彈並當場開槍，實係李水秋所為云云。然查，證人甲○○於警詢時證稱：被告因酒醉在包廂開槍射擊，伊不知被告開幾槍，有看到天花板有二處彈孔，伊不知被告為什麼要開槍，之後伊見李健龍、林偉立、李水秋叫被告離開，伊認識被告，與被告係同村之人，沒有任何糾葛等語，並經證人甲○○指認被告係當時開槍之人無訛，有彰化縣警察局和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表一紙在卷可佐（偵查卷一第39至41頁、卷二第53至54頁）。另證人乙○○於偵訊時證述：伊於97年2月2日店內少爺說案發現場之包廂內有客人不高興，伊進去後，被告對伊表示其很不爽，就對空開了5、6槍，伊馬上疏散服務的小姐，隨後被告先離開，李水秋、李健龍、林偉立等人繼續喝酒等語（偵查卷一第20至21頁)；復於原審審理時證稱：伊進包廂一下子，被告就把槍拿出來，槍口斜的朝廁所左側天花板方向射擊，包廂內之照明設備可見天花板上約有一元大小的硬幣的洞，開槍後，被告有向伊道歉，並將槍枝放回被告外套口袋裡等語（原審卷第53至56頁）。互核上開證人二人證述情節一致，足見被告確係本案持槍射擊子彈之人甚明。至證人乙○○、甲○○就當時被告開槍射擊次數及子彈幾發之陳述，或有謂5、6槍、或謂天花板有2處彈孔等（見偵卷一第17至18頁、第20至22頁、第39至40頁）不相吻合之處，惟均一致證述被告確有開槍射擊之重要情節；況依現場包廂當時多人歌唱、談話，包廂內相當吵雜，且事出突然，現場多人未能意會有人會持槍射擊、抑瞬間受到驚嚇，傖促間一般人當無可能清楚計算或記憶被告當時開槍射擊之次數、子彈有幾發及計算天花板之彈孔痕有幾處，然依罪疑唯有利被告原則，依上開證人所證述，並參諸上開彈痕等其他事證，足認被告開槍射擊次數至少一次，發射之子彈彈痕當有數發可能。末查，因本案未扣得被告持用之槍枝及子彈或彈殼，並無證據可資認定被告係持有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列各式槍枝或砲彈，自應為被告有利之認定，認被告持用同條例第8條第1項所列之其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，及其他具有殺傷力之子彈。
（四）按刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言；又所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院26年渝非字第15號、22年上字第1310號判例意旨參照）。被告矢口否認伊有恐嚇之犯行，然查被告確有無故持有上開槍枝子彈並在隨緣小吃部包廂內開槍射擊乙節，已如前述詳明，且證人乙○○於偵查時證述：伊於97年2月2日聽店內少爺說包廂內有客人不高興，伊進包廂一下子，被告就開槍了，被告在伊面前說其很不爽，就對空開了5、6槍，伊趕快疏散包廂內服務人員，稍後己○○先離開， 李秋水 、 李建龍 、林偉立繼續喝酒並向伊道歉，王傳文也有進去包廂內等語（偵查卷一第20至21頁），據此，被告確有於上揭時、地在包廂內喝酒唱歌之際，因不滿隨緣小吃部服務人員之服務態度，而持槍對天花板方向射擊，無非係警告隨緣小吃部之乙○○及其服務人員，藉此示威洩其怒氣甚明，則被告開槍射擊子彈行為，客觀上即屬對他人身體、財產之惡害通知，致使乙○○、在場之甲○○及其隨緣小吃部之服務人員等心生畏懼，且由乙○○所證於事發後唯恐繼續受影響而遲不敢報警處理等情（見偵卷二第50頁），堪認被告確有開槍射擊、且以加害身體、財產之事，恐嚇他人而危害安全之犯行，至為明確。
（五）綜上，被告及其辯護人所辯，不足採信，被告犯行已臻明確，應予依法論罪科刑。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例固於97年11月26日、98年5月27日修正公布部分條文，惟被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，均未修正，自不生新舊法比較適用問題，先予敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項無故持有輕型槍枝罪、同法第12條第4項無故持有子彈罪及刑法第305條恐害危害安全罪。檢察官起訴書雖未引用刑法第305條之條文，惟已於犯罪事實欄載明被告持槍示威洩憤足生危害於安全之事實，且公訴人於原審審理中當庭表示無意見（原審卷審判筆錄第25頁），本院自應併予審理。按持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決可資參照）。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照），查被告無故持有子彈數顆及改造槍枝乙支之行為，依前開說明，各成立未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，而不以其所持有之子彈、槍枝數量而成立數罪。次按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號裁判意旨參照）。查本案被告己○○因不滿服務人員態度，自李水秋口袋內取出上開槍枝而持有，旋即當眾朝天花板射擊，以之恐嚇該店負責人乙○○、甲○○及其他服務人員等數人，其持有槍、彈與恐嚇之時間密接，且犯罪目的單一，應評價為一行為，較為允當。是被告所犯上開三罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈且具有殺傷力之改造槍枝罪。
四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項無故持有輕型槍枝罪、同法第12條第4項無故持有子彈罪及刑法第305條恐害危害安全罪，應係想像競合犯，原審分論併罰，即有未當。⑵證人李健龍於檢察官偵查中所為陳述，確經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文後具結，有該偵訊筆錄及結文附卷可稽，原審誤認證人李健龍於檢察官偵查所為陳述，未經具結而無證據能力，亦有未當。被告上訴否認犯行，惟本件事證明確，業如前述，被告所辯顯係卸責之詞，被告上訴為無理由，應予駁回。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因爭吵細故，竟不知自重，持有槍枝、子彈而當眾開槍示威，亟易造成現場或周邊人員之嚴重傷害，對社會安全及安寧確係危害重大，且其於警詢、偵查、原審及本院審理時均矢口飾詞否認犯行，毫無悔改之意，惟念及上開犯行幸未釀成人員傷亡暨考量其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並定其易服勞役之折算標準，以示懲儆。另本案被告持供犯罪所用之輕型槍枝乙把(子彈部分已擊發滅罄)，雖未扣案，然上開槍枝具有殺傷力，已如前述，參以被告有前揭卸詞脫罪之情，亦無證據證明上開槍枝現已不存在，未免被告再度持上開槍彈犯案，是本案上開槍枝乙把，仍應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年1月4日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。