裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第352號刑事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第三五二號Ａ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉榮治被告乙○○選任辯護人高原茂被告丙○○選任辯護人蔡碧仲律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第九三一號中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五七五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○、丙○○等三人係嘉義市中藥商，行政院衛生署為使民國八十二年二月五日前即已從事中藥經營業務之相關從業人員得以合法繼續從事中藥販賣業務，該署中醫藥委員會自八十八年起，依據新修正藥事法第一百零三條之規定，辦理台澎金馬地區之中藥從業人員列冊登記業務，其登記作業程序係依據八十八年七月五日衛署中會字第八八０三六七０四號公告，符合藥事法第一０三條第二項規定之中藥從業人員，檢具相關資料（即１．地方主管機關查核登記有案之資料。２．營利事業登記資料。３．其他具有公權力之機關開具之證明文件。）向經營所在地之縣、市中藥商公會申請登記列冊，當地中藥商公會受理登記並予以初核後，報請地方衛生主管機關覆核，當地中藥商公會接獲地方衛生主管機關覆核結果後，再將覆核結果經由中華民國中藥商業同業公會全國聯合會彙總，報請衛生署中醫藥委員會依據審核結果核發中藥商證明書。被告甲○○、乙○○、丙○○三人明知自己與列冊登記之規定不符，為取得於八十二年二月五日前即已開始從事中藥業務，至今仍繼續營業之證明文件，竟基於偽造文書之犯意，被告甲○○於八十九年八月七日、被告乙○○於同年八月八日、被告丙○○於同年八月十八日各別製作不實之聲明書及證明書，復將證明書持請渠等營業所在地之興中、南門及後湖派出所之不知情員警 蕭育偉 等人蓋章以茲證明，併同聲明書送交嘉義市中藥商業同業公會申請初核，轉送嘉義市衛生局覆核，經嘉義市衛生局派員實地訪查結果，發現被告甲○○、乙○○、丙○○等三人於八十二年二月五日以後，分別前往中國大陸及國內大專院校就學，並無於八十二年二月五日前即已開始從事中藥業務，至今仍繼續營業之事實，而足以生損害於該行政院衛生署業務管理之正確性；因認被告甲○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造證書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。再刑法上之偽造文書、偽造證書罪以無制作權而假冒他人之名義製作文書、證書為必要，若係自己之文書或對於該文書、證書本有制作之權，縱使登載不實，衹屬虛妄行為，並無偽造可言，無論是否足生損害於他人，刑法上既無處罰明文，自無論罪之餘地。此有最高法院十九年非字第一一三號、二十年非字第七六號、二十四年上字第五四五八號、二十八年上字第三六八九號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○、丙○○三人涉犯前開罪嫌，係以被告三人於調查局接受詢問時坦認並無自八十二年二月五日以前已開始從事中藥業務，至今仍繼續營業之事實，復有證明書及聲明書各三紙、嘉義市衛生局化粧品藥品調查記錄表三份及私立輔仁大學學士學位證書一紙附卷可佐等情為主要論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○、丙○○均堅詞否認有何偽造文書之犯行，被告甲○○辯稱：主管機關當時查證認為其申請資格不符，係因其有學生身分，之後向主管機關補充說明，業經主管機關核發執照等語；被告乙○○辯稱：衛生局認為伊提出申請之營業地址，業經核發執照予伊父親在案，係重複申請，伊當時隨即撤回申請，且依當時中藥商公會所提供之資訊，伊認為符合規定，才提出申請等語；被告丙○○則辯稱：一直有從事中醫相關業務，聲明書是公會提供，證明書則是渠母親請警員出具的等語。經查：被告甲○○、乙○○、丙○○坦承其等為取得於八十二年二月五日前即已開始從事中藥業務，至今仍繼續營業之證明文件，被告甲○○於八十九年八月七日、被告乙○○於同年八月八日、被告丙○○於同年八月十八日各別填載聲明書及證明書，復將證明書持請其等營業所在地之興中、南門及後湖派出所之員警蓋章以茲證明等事實，並有聲明書及證明書在卷可按。觀諸上開聲明書之內容係以被告名義聲明一定之事實，無論其聲明內容有無不實，揆諸首揭判例意旨及說明，均與刑法上偽造文書、偽造證書罪須偽造他人名義之要件不符，自不構成犯罪。又證人即興中派出所警員 江玉銀 於原審審理中證稱：甲○○之證明書確實係伊蓋章的，伊去管區查時就曾看見甲○○在家裡從事中藥經營業務等語（見原審卷第一二五至一二七頁），證人即南門派出所警員 林啟文 及所長 黃添進 均證稱：乙○○之證明書係伊等蓋章的等語（見原審卷第一五一至一五二頁），是被告甲○○、乙○○提出申請之證明書既均係其等填載完畢後請有權製作該等證明書之員警親自蓋章出具者，揆諸首揭判例意旨，該等證書並非偽造之證書，被告甲○○、乙○○自難認有何行使偽造證書之行為可言。雖證人即後湖派出所警員 陳釗生 證稱：伊沒有看過丙○○上開證明書、不知證明書上為何會有伊的職章等語（見原審卷第一二五頁），證人即後湖派出所巡官王朝安證稱：丙○○的證明書非伊所出具、蓋章，係嘉義市頂庄里里長 胡高祿 自己任取渠之職章蓋用後，始告知渠此事等語（見原審卷第一五一頁），惟上開證人並未證明上開證明書上後湖派出所及員警職章等印文，確係被告丙○○自己或與他人共同偽造或盜蓋者，本院復查無證據顯示被告丙○○確有偽造或盜蓋印章製作上開證明書之行為，或知悉上開證明書係他人所偽造者復提出以行使，自難認被告丙○○有何行使偽造證書之犯行。
五、再查，行政院衛生署為使八十二年二月五日前即已從事中藥經營業務之相關從業人員得以合法繼續從事中藥販賣業務，該署中醫藥委員會自八十八年起，依據新修正藥事法第一百零三條之規定，辦理台澎金馬地區之中藥從業人員列冊登記業務，其登記作業程序係依據八十八年七月五日衛署中會字第八八０三六七０四號公告，符合藥事法第一０三條第二項規定之中藥從業人員，檢具相關資料（即１．地方主管機關查核登記有案之資料。２．營利事業登記資料。３．其他具有公權力之機關開具之證明文件。）向經營所在地之縣、市中藥商公會申請登記列冊，當地中藥商公會受理登記並予以初核後，報請地方衛生主管機關覆核，當地中藥商公會接獲地方衛生主管機關覆核結果後，再將覆核結果經由中華民國中藥商業同業公會全國聯合會彙總，報請衛生署中醫藥委員會依據審核結果核發中藥商證明書。嗣中華民國中藥商業同業公會全國聯合會（下稱中藥商全聯會）於八十八年七月八日舉辦「公會執行藥事法第一０三條第二項中藥從業人員申請列冊作業說明會」，該說明會對於列冊細節方面討論結果第三點提及：「不論店員、子女、夫妻等，只要係該店之負責人，有證明文件即可列入」等事實，有該說明會內容書面結論一件附卷足憑（見原審卷第四一頁）。而被告甲○○、乙○○、丙○○三人之父原均從事中藥相關業務多年之事實，除據被告三人供陳明確外，且據證人即警員江玉銀、林啟文、黃添進於原審證述明確，被告三人之父原既均從事中藥相關業務多年，本與前開列冊資格相符，但被告三人之父為使被告三人能承繼經營中藥業務，而前開中藥商全聯會說明會討論結果復載有「不論店員、子女、夫妻等：：：均可列入」等語（姑不論說明會此項決議有無誤解上開藥事法之規定），被告三人依上開討論結果自稱負責人，洽請管區警員為之證明，堪認僅係配合前開說明會討論結果所為之程序，而難認其等有何不實陳報而使公務員登載不實之犯意及犯行；況刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院七十三年台上字第一七一○號判例可資參照；被告三人向上開派出所陳報其等自八十二年以前即開始經營中藥行等事實縱有不實，惟上開派出所於出具證明書之前理應為實地查訪，以判斷被告三人所陳報者是否真實，被告三人自亦不構成使公務員登載不實罪，附此敘明。
六、綜上所述，本件公訴人起訴被告涉有刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造證書罪嫌，依其所主張之事實及證據，尚不足證明被告有何偽造證書並進而行使之犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行或另涉其他犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨說明，應認被告被訴行使偽造證書罪嫌不能證明。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，認事用法並無不合，公訴人上訴意旨以被告並未實際經營中藥店，復提出偽造證明書以茲證明，顯見被告三人有偽造文書之犯意等語，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十二年五月二十二日