裁判字號：最高法院91年台上字第7011號刑事判決
裁判日期：民國91年12月11日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七○一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六六八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同連續犯有行為時即修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪（為累犯）之事實（上訴人行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十日修正公布，自同年月二十二日施行，該條例第四條第二項販賣第二級毒品（安非他命）罪之規定，法定刑大幅提高為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，上訴人行為後法律既有變更，依刑法第二條第一項但書規定，比較新舊法結果，自以違反麻醉藥品管理條例較有利於上訴人），因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並以上訴人為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑後，量處有期徒刑伍年壹月，扣案安非他命伍小包（驗後淨重計壹點柒捌公克）、壹大包（驗後淨重計貳拾叁點伍壹公克）及電子秤壹台均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認共同販賣安非他命之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權。證人等所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於警訊及偵審時之自白，同案被告 吳允仁 及證人 鍾麗鈴 之供證，如原判決理由一、二、㈢、㈣、㈦所列各項證據，及其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件犯行，摒棄不採上訴人、共犯 陳松根 、 曾金生 所為有利迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合，上訴意旨仍執陳詞，謂證人 林明益 及曾金生否認自上訴人處收受安非他命，曾金生住處附近無超商，「 老二 」實非曾金生，原審無法證明「 翰祥 」為何人，查獲當時警方不知上訴人係代陳松根轉送安非他命，自符合自首減刑事由等語，係就原判決理由二已詳為論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件事證已臻明確，原審未傳訊查獲本件之員警，不為無益之調查，不得指為調查未盡。原判決未說明未予調查之理由，雖稍嫌疏漏，惟於判決主旨尚不生影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為適法之第三審上訴理由。又依原判決所認定之事實，本件犯罪時間為八十六年六月間起至八十七年一月上旬止，而上訴人另案所犯連續販賣第二級毒品罪，依原審法院九十年度上更㈠字第一０九三號刑事判決所認定之事實，其犯罪時間係自八十七年十一月間起至八十八年一月十四日止，有該判決影本一份附本院卷可據，兩案犯罪時間相隔十月有餘，其所犯後案顯係另行起意，原判決未與該後案併論以連續犯，難謂有不適用法則之違法。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十七日