裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第1279號刑事判決
裁判日期：民國92年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第一二七九號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○男二指定辯護人乙○公設辯護人沈芳萍右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二四一六四號），乙○判決如左：
主文丁○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ肆拾捌顆（驗餘淨重拾參點零零陸參克）、愷他命二瓶（驗餘淨重零點陸捌玖捌克）均沒收銷燬之。
事實
一、丁○○明知ＭＤＭＡ及愷他命分別業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級與第三級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、使人施用、引誘他人施用、轉讓、施用或持有，竟為求供己施用，於民國九十一年十一月十六日十六時許，在臺北市光華商場以每顆新臺幣（下同）一百五十元之代價取得ＭＤＭＡ五十顆及愷他命二瓶而持有，嗣於同年月十九日，在臺北市○○區○○路○○○號地下一樓ＭＥＧＡ十九舞廳施用其中ＭＤＭＡ二顆（所涉施用毒品部分，業經觀察勒戒完畢後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二八三四號為不起訴處分），嗣於持有毒品中萌生販賣牟利之意圖，於同年月二十四日持上開剩餘之ＭＤＭＡ四十八顆及愷他命二瓶，至前述ＭＥＧＡ十九舞廳伺機兜售尋找買主，經在場舞客丙○○（所涉持有毒品部分，業經檢察官為不起訴處分；所涉施用毒品部分，業經觀察勒戒完畢後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第二八三三號為不起訴處分）表示毫無興趣而未及販賣之際，即為警當場查獲，並自丁○○身上扣得ＭＤＭＡ四十八顆（驗餘淨重十三．○○六三克）及愷他命（驗餘淨重○．六八九八克）二瓶。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業據被告於乙○審理中坦承不諱（見乙○九十二年十一月十七日審理筆錄），核與證人丙○○於警訊及偵查中證述，及查獲員警 王治華 、甲○○、陳武郎、 蔡文敏 於偵查中證述之情節相符；又扣案物品藥丸四十八顆、白色粉末二瓶經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確分別含有ＭＤＭＡ及愷他命成分，有該鑑識中心九十二年五月二十八日（九二）宇鑑字第○七三九二號鑑驗通知書一紙在卷可憑；再被告之前並無毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，且本案所扣得之毒品數量不多，被告供稱原為供己施用而販入，於持有毒品中始萌生販賣牟利之意圖，應可採信。綜上，本件事證明確，被告意圖販賣而持有毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，而同條例第五條之意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言（最高法院九十年度台上字第二○四六、七七八二號裁判意旨參照），被告原為供己施用而販入毒品，嗣於持有中始起意販賣牟利，於未及為販賣行為之際即為警查獲，自應成立意圖販賣而持有毒品罪，而非販賣毒品罪，起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級、第三級毒品罪，尚有未洽，惟經到庭檢察官當庭變更法條為同條例第五條第二項、第三項之罪，爰不援引刑事訴訟法第三百條。被告意圖販賣而以一持有行為，同時持有第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其犯罪時未滿二十歲，年輕識淺，涉世未深，教育程度僅為國中肄業，一時失慮致蹈法網，且意圖販賣之毒品數量不多，又未及販賣他人即為警查獲，於乙○審理中復坦承犯行，並深表悔悟，犯後態度尚稱良好，足見其惡性非重，情堪憫恕，縱量處毒品危害防制條例第五條第二項所規定之最低度刑罰五年有期徒刑猶嫌過重，衡情屬情輕法重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被告之生活狀況、品行、智識程度、所得利益及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之ＭＤＭＡ四十八顆（驗餘淨重十三．○○六三克）及愷他命（驗餘淨重○．六八九八克）二瓶，為毒品危害防制條例第二條所稱之第二級、第三級毒品，均應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國九十二年十一月二十八日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法官吳淑惠
法官陳德民法官孫曉青右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向乙○提出上訴狀
書記官劉綺中華民國九十二年十一月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。