裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4799號民事判決
裁判日期：民國92年11月28日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四七九九號
原告乙○○訴訟代理人 廖信憲 律師被告榮泰工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 呂達勇 律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國九十二年十一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰參拾參萬肆仟肆佰肆拾參元，及自民國八十九年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳佰參拾參萬肆仟肆佰肆拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國八十三年一月五日就被告承攬訴外人台灣省鐵路管理局（下稱鐵路局）「山線竹南至豐原間改線與雙軌工程之西坑尾隧道工程（下稱西坑隧道工程）133k+135下半部至133k+290、133k+113至133k+153工程部分簽立工程承攬合約，由原告承攬該工程。原告於八十五年底即已完工並經被告驗收合格，但被告迄未依系爭工程合約第五條約定給付原告工程保留款新台幣（下同）二百三十三萬四千四百四十三元。
（二）原告否認上開西坑隧道工程有被告所稱之隧道漏水及不平整之瑕疵存在，縱有該瑕疵存在，亦非原告施工範圍，故原告並無未依約施作而應對被告負損害賠償債務存在。
三、證據：提出工程承攬合約書、本院八十五年度重訴字第一五五九號判決、台灣高等法院九十一年度重上更（一）字第一０八號判決、民事第三審上訴狀、最高法院九十二年度台上字第一三三一號判決及確定證明書各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：被告雖原應依系爭工程合約第五條約定給付原告工程保留款二百三十三萬四千四百四十三元。但原告並未依約施作，造成系爭西坑隧道工程隧道漏水，並有不平整之瑕疵。經被告通知修補後仍未獲原告置理，被告僅得以四百五十萬元之對價另行發包與訴外人雍欣營造有限公司（下稱雍欣公司）施作，被告自得以此原告因債務不履行所受之損害與被告系爭保留款債務相抵銷，故被告對原告已無系爭保留款債務存在。
三、證據：提出存證信函、鐵路局八十七年九月二十八日函、被告與雍欣公司合約書各乙份在卷可查。
理由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十三年一月五日就被告承攬訴外人鐵路局西坑尾隧道工程133k+135下半部至133k+290、133k+113至133k+153工程部分簽立工程合約，由原告承攬該項工程。原告已於八十五年底完工並經被告驗收，但被告迄未依系爭工程合約第五條約定給付原告工程保留款等情。爰求為命被告給付工程保留款二百三十三萬四千四百四十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。
被告則以：原告並未依約施作系爭工程，造成工程有隧道漏水及不平整之瑕疵。經被告通知修補後仍未獲原告置理，被告乃以四百五十萬元之對價另行發包與訴外人雍欣公司施作，被告自得以此損害與系爭保留款債務相抵銷，故被告對原告已無系爭工程保留款債務存在等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十三年一月五日就被告承攬訴外人鐵路局西坑尾隧道工程133k+135下半部至133k+290、133k+113至133k+153部分簽立工程承攬合約，由原告承攬該項工程。原告於八十五年底即已完工並經被告驗收，被告依系爭工程合約應給付原告工程保留款二百三十三萬四千四百四十三元之事實，業據原告提出工程承攬合約書乙份在卷可查（見本院卷第十六頁至第十九頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。至原告請求被告給付系爭工程保留款二百三十三萬四千四百四十三元部分，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查被告雖提出鐵路局致被告八十七年九月二十八日函文及鐵路局與訴外人雍欣公司所簽立之承攬合約，抗辯原告施作系爭工程確有隧道漏水及不平整之瑕疵。然查上開鐵路局之函文所載被告應予改正之系爭西坑尾隧道工程施工瑕疵範圍僅有131K、132k、134k，及133k+360至133K+910部分之工程（見本院卷第七五頁），並無原告所承攬之西坑尾隧道工程範圍即133k+135下半部至133k+290、133k+113至133k+153。被告雖云原告承攬範圍尚包括上開鐵路局八十七年九月二十八日函文所載應修正之工程部分，惟為原告所否認，被告就此不能舉證證明，自不足取。次查鐵路局與雍欣公司於八十七年九月間所簽立之工程承攬契約，其上所載之施工範圍雖包括原告施作之133k+135下半部至133k+290、133k+113至133k+153工程部分（見本院卷第七九頁至第八一頁之工程承攬合約）。然上開承攬契約，充其量僅能據為證明鐵路局有再行發包之事實，但尚不足以據為證明再行發包之原因係因原告施作上開工程確有瑕疵，故不能據為有利於被告之認定。此外，被告復不能證明原告施作系爭工程有未依約施作之事實，則被告所為此部分抗辯，自不足取。
三、綜上所述，原告依系爭工程合約第五條約定，請求被告給付系爭工程保留款二百三十三萬四千四百四十三元，及如主文第一項所示之利息，洵屬有據，應予准許。
四、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十八日
民事第三庭法官黃書苑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十一月二十八日
書記官趙郁涵民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。