裁判字號：臺灣臺北地方法院93年簡上字第656號民事判決
裁判日期：民國94年04月26日
裁判案由：給付扣押款
臺灣臺北地方法院民事判決93年度簡上字第656號上訴人隆豐營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 謝佳伯 律師
汪曉君 律師被上訴人甲○○○工程有限公司法定代理人丁○○上列當事人間請求給付扣押款事件，上訴人對於中華民國93年9月27日本院臺北簡易庭92年度北簡字第2952955號第一審判決提起上訴，本院於中華民國94年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴及上訴之答辯略以：
（一）被上訴人就訴外人煌和鋼鐵股份有限公司（以下簡稱「煌和公司」）對被上訴人之貨款債權於新台幣（下同）228,218元（含利息）取得執行名義，嗣經被上訴人聲請強制執行，並經台灣台北地方法院以北院錦91執天字第21816號將上訴人應給付煌和公司之工程款債權於前開金額範圍內核發移轉命令予被上訴人；嗣被上訴人持法院移轉命令向上訴人請求給付前開金額時，上訴人抗辯本件訴外人煌和公司承攬工程固有工程保留款1,719,539元迄未請領，惟煌和公司承攬「鋼骨結構工程」部分延誤工期41天，依約計算違約金達2,066,400元，上訴人得以此部分違約金與工程保留款債權相互抵銷後，本件煌和公司對上訴人已無任何債權存在。原審亦認上訴人並未舉證證明煌和公司有延誤工期之事實，而判決上訴人應如數給付。經查本件煌和公司確未延誤任何工期，上訴人未提出證據證明煌和公司有延誤工期情事，而任意指摘原審違背舉證責任之分配法則云云，並無理由；故請求判決駁回上訴。
（二）原審未違反舉證責任分配法則：上訴人既然承認訴外人煌和公司尚有工程保留款1,719,539元未領之事實，就此部分之事實，被上訴人無庸再舉證證明；而上訴人抗辯煌和公司有遲延工期41天，並以逾期罰款與前述工程保留款抵銷等情，核屬有利於上訴人之事實，自應由上訴人負舉證證明之責；是上訴人任意指摘原審判決違背舉證責任之分配法則，顯無理由。
（三）訴外人煌和公司係承攬系爭十三行博物館「鋼骨結構工程」部分，並不包括館舍主體結構部分土木工程，主體結構未完工前，煌和公司亦無法施工，且上訴人與煌和公司所訂立之工程承攬合約書，均未約定開工日期與完工日期，則上訴人如何認定煌和公司有遲延工期41天？且遍觀十三行博物館工程會議記錄均從未表示本件工程有任何遲延情事，上訴人所提之施工日報表，亦未記載煌和公司有任何遲延工期之事項，故上訴人僅憑其公司內部一祇傳真，指稱煌和公司遲延工期41天，並依約逾期罰款來折抵工程保留款，拒絕給付被上訴人所請求之扣押款云云，顯無理由。況上訴人職員乙○○到庭證稱若下包商施工遲延時，會用書面請下包商簽名，而本件上訴人僱用之工地主任 陳富彥 ，出庭作證時，除不敢將工程遲延責任歸屬於煌和公司，其提出之書面資料亦未經煌和公司簽名，是上訴人並無法證明煌和公司有遲延工期期41天之事實，故其主張抵銷亦無理由。
（四）原審未違背辯論主義：查上訴人以本案被上訴人在起訴時工程款之給付條件尚未成就，又被上訴人未主張將來給付之訴，而認為原審違背辯論主義。惟本案並無將來給付之訴之問題，係因被上訴人就上訴人「給付扣押款之法律關係」，請求裁判。而按請求基於同一事實，法院亦應准許變更原訴或追加他訴，兼上訴人亦已就本案為言詞辯論，故被上訴人辯稱原審違背辯論主義亦無理由。
二、上訴人上訴意旨略以：
（一）訴外人煌和公司係承攬上訴人「台北縣十三行博物館新建工程」之「鋼骨結構工程」，經計算逾期41天完工，依「鋼骨結構工程」第19條約定，煌和公司應給付上訴人每逾一日50,400元之罰款，共計2,066,400元，上訴上自得以與應給付予煌和公司工程所保留之保留款1,719,539元相抵銷，是訴外人煌和公司對上訴人已無任何債權。惟原審認上訴人未提出證據證明煌和公司有遲誤工期情事，而判決上訴人敗訴。惟本件證人陳富彥於原審即到庭明確證述施工日報表上所做成之遲延日數，為其親筆所寫；是本件上訴人抗辯之事實業經舉證證明，並非自行憑空所杜撰；同時被上訴人亦未否認證人證詞之可信度，則原審以遲延工期是否可歸責於煌和公司，應由上訴人舉證證明而判決上訴人敗訴即容有誤會。故本件上訴人主張之抵銷為有理由，爰上訴請求判決廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）依上訴人與訴外人煌和公司工程承攬合約書之約定，逾期完工應給付上訴人逾期罰款：按「鋼骨結構工程」第19條規定：「本工程如有逾期，每逾一日罰款新台幣伍萬零肆佰元整，並在乙方（即訴外人煌和公司）應領之工程款內扣除，如有不足金額則由連帶保證人賠償之」。本件證人陳富彥及乙○○於原審及第二審程序中分別到庭證實本件訴外人煌和公司遲延工程共41天。且查煌和公司於上訴人處未領工程保留款高達1,700,000元許，倘無上開違約事實，為何煌和公司從90年9月完工後迄今均未曾向上訴人請領上該款項，亦未從發函要求上訴人給付，益證煌和公司上開違約情事堪稱可信。故依前揭契約約定，計算本件煌和公司施工逾期之天數罰款之金額，核計為2,066,400元（罰款金額【50,400元】×四十一天【逾期天數】=2,066,400【罰款總額】）。
（三）上開違約金額與煌和公司尚受未領取之剩餘工程款，依民法第334條相互抵銷後，煌和公司對上訴人根本無任何債權可資請求：按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院49年台上第125號判例參照。而按抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要，最高法院47年台上字第355號判例參照。經查本件業主台北縣立十三行博物館業雖於93年4月30日對系爭工程驗收合格在案（鋼骨結構工程合約第5條第2款規定，驗收尾款於業主正式驗收合格後付款），煌和公司對上訴人未請領之保留款債權條件已成就。然如上述所言，煌和公司有工期延誤之情事，故爰依前開說明，上訴人就該工程保留款1,719,539元與煌和公司所應負擔之逾期罰款2,066,400元相互抵銷，煌和公司尚積欠上訴人違約罰款。爰此，煌和公司對上訴人已無任何債權存在，上訴人自無給付被上訴人之義務。
（四）本件上訴人所承攬之「台北縣十三行博物館新建工程」未逾期，並不代表上訴人之分包煌和公司所承攬之本案工程未逾期。依工採購契約範本第9條規定，廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，以使業主能對工程進度掌握。本件上訴人與煌和公司間之合約雖無訂明完工期限，惟任何工程均有完工期限，證人乙○○亦到庭證稱工有預定的計畫．．等，是本件上訴人與煌和公司間確有施工期間之約定。而本件上訴人所承攬之「台北縣十三行博物館新建工程」未逾期，並不代表上訴人之分包煌和公司所承攬本案工程未逾期。參照台北地方法院90年訴字第6048號判決意旨即採相同見解。同時施工日報表是由承攬廠商所自行填載交由業主、建築師查核，一般工程實務經驗，承攬廠商不可能將每一施工期間任一分包商施工品質不良、工程進度落後等，詳細填載於施工日報表，是本件亦不能逕以施工日報表逕認煌和公司未有延誤工期情事。
三、法院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、被上訴人與訴外人煌和公司請求給付報酬事件，經台灣嘉義地方法院以90年度嘉簡字第1069號判決煌和公司應給付被上訴人226,643元；嗣被上訴人持前開判決，向本院民事執行處聲請強制執行，經本院執行處以91年度執天字第21816號移轉命令，將煌和公司對上訴人之貨款債權在前開金額範圍內移轉予被上訴人。嗣被上訴人請求上訴人給付上開金額，被上訴人則以煌和公司承包工程發生嚴重逾期及瑕疵而違約金合計為2,066,400抵銷，故煌和鋼鐵對上訴人無任何債權為由提起抗辯，被上訴人乃起訴請求上訴人給付本件款項。
２、煌和公司承攬上訴人「台北縣十三行博物館新建工程」之「鋼骨結構工程」及「外飾工程」，其中就「鋼骨結構工程」部分，而台北縣十三行博物館新建工程於93年4月30日經業主台北縣立十三行博物館驗收合格，煌和公司尚有工程保留款1,719,539元（依煌和公司已施作17,195,390元，即90年9月5日估驗款累計保留款金額1,719,539元為工程款百分之十進行反算所得之金額）未經向上訴人請領。依煌和公司與上訴人間鋼骨結構工程合約第5條第2款規定，驗收尾款百分之十，於業主正式驗收合格後付款。第6條工程期規定略以，則為煌和公司應配合上訴人訂定之工程進度期限內完工，如未能照上訴人之規定如期完工，煌和公司願以違約論。第19條罰則規定略以，本工程如有逾期，每逾一日罰款新台幣五萬零四百元整並在煌和公司應領之工程款內扣除等語。
３、上訴人主張煌和公司延誤工期41日，乃指：2月20日至4月20日：鋼鐵區與RC區交接鋼樑，DECK及剪力釘施作，此段工期延誤27天；7月6日至9月5日，空橋鋼梯安裝，此段工期延誤14天，合計延誤41日。同時證人 陳重彥 於原審到庭亦證稱原審原證三前開記載為其所為。
（二）二造爭執要點：本件煌和公司承攬上訴人「台北縣十三行博物館新建工程」之「鋼骨結構工程」有無違約逾期41日？上訴人依約主張違約罰款並以與煌和公司之保留款債權相抵銷是否有理由？
四、法院判決：
（一）本件煌和公司承攬上訴人「台北縣十三行博物館新建工程」之「鋼骨結構工程」及「外飾工程」，其中就「鋼骨結構工程」部分，業主台北縣立十三行博物館於93年4月30日驗收合格，依上訴人與煌和公司間契約約定計算煌和公司尚有工程保留款1,719,539元等事實，為二造所不爭執。是上訴人主張本件煌和公司承攬有關「鋼骨結構工程」工期延誤41天，依約應按日罰款50,400元整，並得與煌和公司前開應領之工程款抵銷之有利事實，參考民事訴訟法第277條規定，自應由上訴人負舉證證明之責。
（二）次依本件上訴人與煌和公司間之工程承攬契約書第6條工程期規定略以：「開工日期：依上訴人通知日期進場施工。完工日期：依各階段工程煌和公司應配合上訴人訂定之工程進度期限內完工，如未能照上訴人之規定如期完工，煌和公司願以違約論．．。」，是本件有關開工日期及完工日期悉依上訴人「通知」及「訂立工程進度」決之。惟查本件上訴人迄未提出「通知」煌和公司何時進場，及提出經煌和公司確認之「工程進度期」證明等資料，證明煌和公司未遵照配合工程進度遲延工期。次查依上訴人提出之施工進度表，並無煌和公司遲延工期之記載，亦無煌和公司不配合工程進度遲延工期之記載。再查業主「台北縣十三行博物館新建工程」業於於93年4月30日驗收合格為二造所不爭執如前述；本件被上訴人辯稱煌和公司並未違約遲延工期等語，本屬有據。
（三）又上訴人雖抗辯其向業主承攬「台北縣十三行博物館新建工程」後，再將其中「鋼骨結構工程」及「外飾工程」轉承攬予煌和公司，依前開契約第6條規定，煌和公司應配合上訴人承攬「台北縣立十三行博物館之工程施工；與上訴人和業主間之契約並無關連云云。惟查本院前開認定煌和公司未並未違約，本即非以業主驗收合格為唯一證據。，次查上開二件契約當事人及契約內容並不相同，但煌和公司為上訴人之下包商且承包本件業主台北縣立十三行博物館業中「鋼骨結構工程」，是就是否完工且無遲延一事，二件契約關係自十分密切。從而上訴人未提出進一步證據證明煌和公司遲延工期，其上開辯解即難據為證明煌和公司遲延工期之證據。
（四）證人陳富彥雖於原審證稱原審原證三（內容詳如二造不爭執事項３所示）為其所寫，是原審原證三本有證據能力。惟查證人即上訴人之受僱人乙○○亦到庭證稱略以：「下包商（按本件煌和公司）施工如有遲延，會先請下包商工務所協商，協商如果仍然沒有辦法改善就會用書面，而且請下包商在書面簽名。」等語；且查本件上訴人提出之原審原證三並無任何煌和公司或其受僱人員簽名之記載，是上訴人提出之前開證據雖有證據能力足資作為證據，但因無煌和公司人員簽名或簽認，是則亦不能據此認定該文書內容為真正，即該文書亦不能據以證明煌和公司有遲延工期情事。
（五）綜上，本件上訴人並未提出「施工進度表」，亦不能證明業經將施工期間及進度交付煌和公司，更不能證明煌和公司施工逾期41日，是上訴人主張依約計算違約金並與煌和公司之工程款債款抵銷云云，自無理由。
（六）又本件事證已明，二造間其餘攻擊防禦方法核與判斷結果及提出未經斟酌之證據，均核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
五、綜上所述，本件被上訴人主張煌和公司對上訴人工程款債權在228,218元及自92年1月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息存在，且依法院核發之移轉命令，上訴人應如數給付即屬可採；上訴人所辯均為無可取。從而被上訴人本於移轉命令，請求上訴人給付前開金額，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行及依上訴人聲請酌定擔保免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月26日
民事第四庭審判長法官周玫芳
法官唐于智法官洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國94年4月27日
書記官柯金珠