最高法院96年度台上字第5696號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5696號刑事判決

裁判日期：民國96年10月25日

裁判案由： 常業 詐欺

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六九六號上訴人甲○○（原名 蔡鎮鴻 ）選任辯護人 王中平 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月二十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二四六八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○（原名蔡鎮鴻）常業詐欺罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人 黃漢章 否認被證四所示收據上之簽名係其所簽，惟黃漢章於刑事報到單上之簽名，與該收據上之筆跡相同，其供述不實，上訴人聲請原審鑑定該筆跡，原審未予調查，又未說明無調查必要之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）卷附行政院衛生署衛署食字第八三○三六六一九號函函覆稱：蚨豐股份有限公司（下稱蚨豐公司）產品主要原料漏載「小麥」項目，惟蚨豐公司產品包裝上既明示該函字號，又於主要原料標明「小麥胚芽」，衡情應係發函予行政院衛生署之時，未標註「小麥胚芽」，後基於該署來函內容補列「小麥胚芽」之故，至於「小麥」與「小麥胚芽」亦無重大差異。原判決僅憑行政院衛生署上開函文內容，即認定：「包裝盒上所印載之主要原料漏標列市價較為低廉之主原料『小麥』項目，僅記載較為昂貴之小麥胚芽」，自屬證據調查未盡。（三）證人 苟煥信 於原法院更㈠審作證時，未通知上訴人到場，剝奪了上訴人之詰問權，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原判決事實係認定：「由不知情之蚨豐公司負責人 茍煥信 委託蘆洲地區之洪冠印刷廠印刷包裝盒後，於上開公司（指上永企業股份有限公司，下稱上永公司）地址內將所購入之膠囊重新加以包裝銷售」，與理由說明係上訴人自行交付印刷等語不符，自屬理由矛盾。（五）原判決並未詳究被害人黃漢章、 張金獅 、 陳美珠 、 陳淑媛 、 程劉秀子 、 楊曜全 、 王寵惠 、 李啟正 、 許芷菱 、 王董玉枝 （改名 董又 瑢）、 吳淑宜 、 施景仁 交付金錢予上訴人之初，對於符咒是否有效有無確信，即遽爾論斷渠等係「陷於錯誤」，況且上開被害人中，有人未見過上訴人與 李登輝 前總統及 連戰 前副總統之合照，有人未提及曾看過系爭產品成分與包裝上之記載，則渠等究係陷於何種錯誤﹖發生何項誤信﹖原判決未依具體情形分別認定，自屬理由不備。又上開被害人如加入成為會員，則可終生免費，渠等僅因一時未見效，而未再前往，自不能因一時無效，而論上訴人詐欺罪責。（六）上訴人提出之錄影帶中有眾多客戶、信眾感謝或致贈金牌之錄影，足見有眾多客戶及信眾，因親身受益而深信不疑，堪認上訴人並無詐欺犯行，原判決未說明不採納前開有利於上訴人證據之理由，有理由不備之違法。（七）上訴人販售產品之價格，乃依蚨豐公司之建議售價，客戶購買時，均知所購者為食品，與法力無關，亦知靈符服務完全免費，則上訴人售賣食品部分，究係施用何項詐術﹖被害人如何陷於錯誤﹖原判決未予說明，有理由不備之違法。（八）上訴人因學過對感情方面有幫助之靈符，願以工本費傳授予他人，並未具有其他法力，亦與醫術無關，原判決理由說明：「被告（指上訴人）罹患精神病，其本身尚須靠藥物控制病情，尚且無法處理自己之精神障礙，又豈有法力挽回他人感情問題」、「若被告確實具有高超法術，焉有必要以本件低劣之瞞騙手法詐欺被害人」，自屬違法。（九）依憑被害人施景仁於原審之供述，足見其主觀上亦認為未受詐欺。 董又瑢 於原審作證時，對事情經過已不復記憶，其顯然未被詐欺。況且渠等縱曾購買系爭產品，亦僅能證明渠等認同系爭產品品質而購買，嗣因不好吃乃丟棄，亦無所謂詐欺可言。又據吳淑宜證稱：「（問：妳購買靈符時，妳認定是絕對有效嗎？）當時心理很複雜，只想找個比較厲害的老師幫我挽回感情」、「（問：妳筆錄這樣說，是因為那位小姐跟妳聊到？）對，那位小姐我不認識」，足見其僅係因某不認識女子所言，心感疑惑，主觀上並不認為受到欺騙，且對靈符亦不認為絕對有效，上訴人自無詐欺可言。（十）被害人黃漢章證稱：交付予上訴人有時新台幣（下同）五千元、有時一萬元，與其先前所供不符，且與卷內證據所示每次購買靈符之交易價格有異，自不得採為判決之基礎，原判決未說明理由即遽爾採納，自屬理由不備。又上訴人於民國八十六年間係住居於台北縣中和市○○○路六七之三號五樓，八十七年與 黃秀琴 結婚後，始搬遷至同市○○街居住，原判決事實認定：「上訴人於八十六年底，在台北縣中和市○○街○○○巷○○弄○號住處三樓開設聖安精舍」，自有違誤。（十一）被害人張金獅對系爭產品之形狀、態樣及如何服用，皆不知情，而無法作答；就購買系爭產品之金額究竟若干，其先後所陳，復前後矛盾，若其受詐欺，而購買金額高達數萬元之產品，對此豈有可能完全不知！又若系爭產品全無效用，其更不可能持續購買十餘萬元。其所證全然不實，原判決竟採為判決之基礎，有理由不備之違法。（十二）卷附「醫師的證言」、「我的證言」等數十頁資料，與八十八年度偵字第二四六八三號卷第一四三頁至第一七二頁完全相同，予以重疊對照，即可得知係印自同一稿件，只是稿件最下方之公司名稱、標誌不同而已，上訴人既未持有苟煥信之資料，該資料若非苟煥信所交付，上訴人如何製作！而苟煥信為規避相關刑責，自然全盤否認，其未經交互詰問之證述非可採信；而證人 陳怡榮 之證述，較無利害關係，自可採信，原判決竟不採納陳怡榮之證言，其採證顯屬違背經驗法則及論理法則。又系爭產品係苟煥信包裝完畢後，交予上訴人，其包裝文字，縱令不當，上訴人並非為虛偽標記之人，且對該產品內容，復無能力知悉，其因信任上游廠商而販賣，自非明知虛偽而販賣，原判決就此未予審酌，自屬理由不備。（十三）相關證人之警詢筆錄，並無證據能力，上訴人早已明確主張，原判決仍予採納，有理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人於原法院上訴審及原審先後供認：自八十六年底起，在台北縣中和市○○街○○○巷○○弄○號住處三樓開設聖安精舍，自稱「天耀大師」，並在報紙上刊登廣告為情感受挫者提供靈符施法挽回感情，且在上永公司販賣「活力多」、「長勇精」等冬蟲夏草膠囊，並招徠被害人張金獅、黃漢章、陳美珠、陳淑媛、程劉秀子、楊曜全、王寵惠、李啟正、許芷菱、王董玉枝（改名董又瑢）、吳淑宜、施景仁等人索費，販售上開產品、伊將以往參觀總統府時和總統府所提供之總統李登輝、副總統連戰人像假板合照的照片放大後掛在辦公室、「活力多」、「長勇精」二種成分均相同、包裝盒上記載「衛署食字第八三０三六六一九號」係伊叫蚨豐公司負責人苟煥信去印的，苟煥信找洪冠公司印好後再運到上永公司包裝各等語、被害人張金獅、黃漢章、陳美珠、陳淑媛、程劉秀子、楊曜全、王寵惠、李啟正、許芷菱、王董玉枝（改名董又瑢）、吳淑宜、施景仁分別於警詢、偵查、第一審、原法院上訴審及原審之指述、卷附之 馬偕 紀念醫院函乙紙、中華民國廣播節目協會第十五屆第二次會員大會紀錄影本乙份、行政院衛生署食字第八三０三六六一九號函影本乙份、中央產物保險股份有限公司九十年十一月二十六日央保意字第一一五二號函乙紙、銷售合約書影本乙份、檢察官勘驗筆錄乙份、行政院衛生署八十九年八月一日衛署食字第八九０二八九０二號函一紙、聖安精舍名片、催繳積欠材料費之明信片、符咒、聖安精舍宣傳廣告資料、上訴人與前總統李登輝、前副總統連戰之人像假板合照之相片及不實召見資料、會員志願卡證明書、天耀大師專集、相關藥品之廣告單及扣案之「活力多」膠囊一千一百十盒、「長勇精」一千二百三十盒、原法院上訴審就扣案物品進行勘驗之勘驗筆錄乙份、馬偕紀念醫院診斷證明書乙紙、九十四年五月六日馬院醫精字第九四０五四七號函暨所附精神鑑定報告乙份及中華民國身心障礙手冊影本乙份等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，及證人陳怡榮於原法院前審所為之證言，認非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。復綜合調查證據之結果或援引刑事訴訟法施行法第七條之三規定，說明：「本件引用之警詢及檢察官偵訊筆錄、原審（指第一審）及本院（指原法院）於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行訴訟程序取得之訊問筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響」、「被告（即上訴人，下同）聲請再傳訊證人苟煥信、陳怡榮、 張興昌 、 許進煌 、 謝忠護 、 趙競成 等人；惟查證人苟煥信、陳怡榮於本院（指原法院）前審已到庭證述明確，被告聲請傳喚證人張興昌係要證明張金獅、黃漢章是否熟識；聲請傳訊證人許進煌、謝忠護係為證明符咒是否屬專業及收費是否合於常情，聲請傳喚證人趙競成，係為證明黃秀琴曾否委託黃漢章討債及恐嚇被告，因本件事證已明，核無必要」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查、採證違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（五）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，皆僅就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又原審審判長於審判期日，就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其選任辯護人王中平律師：「尚有何證據請求調查？」，上訴人答：「請傳訊 林霙璋 、張金獅、黃漢章三人對質，證明他們三人認識」，王中平律師答：「請傳訊苟煥信、陳怡榮」，並未聲請鑑定卷附刑事報到單上之黃漢章簽名，與卷附收據上之筆跡是否相同，上訴意旨（一）至法律審之本院，始又執原審未就上開筆跡囑託專業機關進行鑑定云云，指摘原審證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。而「法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之」，為刑事訴訟法第二百七十六條第一項所明定；經查證人苟煥信係經原法院更㈠審拘提到案，其到案時復當庭陳稱：「我大部分時間都在大陸西安市，我（九十四年）九月二十九日（星期五）回國的」、「（問：今天你被拘提到案，本院已定審理庭為九十四年十月十九日是否能到庭？）我已經回大陸了，我在大陸做餐廳生意，沒辦法離開，所以當天沒辦法到庭，請求今天詰問」（見更一卷第一宗第一一二頁）；則原法院更㈠審受命法官於審判期日前，依訊問證人之法定程序，訊問證人苟煥信，於法無違；又原審法院於審判期日，既已將證人茍煥信證言之要旨告知上訴人（見原審卷第二八六頁背面），予其辯解之機會，即不能任指原判決採納該項證言為違法。上訴意旨（三）執此指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，殊屬誤會。至於原判決事實係認定：「由不知情之蚨豐公司負責人茍煥信委託蘆洲地區之洪冠印刷廠印刷包裝盒後，於上開公司（指上永公司）地址內將所購入之膠囊重新加以包裝銷售」，與理由內援引作為判決基礎之上訴人原法院上訴審供述：「是我叫苟煥信去印的」、「再由他找洪冠公司印的，印好後再運到我公司再包裝」（見上訴卷第五六頁、第五七頁及原判決正本第七頁第十四行至第十七行），並無牴觸。上訴意旨
（四）據此指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。至於上訴人於事實審提出之錄影帶中，即令有眾多客戶、信眾感謝或致贈金牌之錄影，然據此尚無從推翻原判決所認定被害人張金獅、黃漢章、陳美珠、陳淑媛、程劉秀子、楊曜全、王寵惠、李啟正、許芷菱、王董玉枝（改名董又瑢）、吳淑宜、施景仁等人受詐欺及上訴人涉犯常業詐欺犯罪之事實；則上開錄影帶對上訴人顯非必然有利，自無庸於判決理由內一一敘明不予採納之理由。上訴意旨（六）執此指摘原判決理由不備，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。另上訴意旨（十）主張：上訴人於八十六年間係住居於台北縣中和市○○○路六七之三號五樓，八十七年與黃秀琴結婚後，始搬遷至同市○○街○○○巷○○弄○號等語，縱令屬實，祇不過原判決就犯罪地點之認定，與事實稍有歧異，惟此既無礙於犯罪個別性之辨別，又無從推翻原判決所確認之犯罪事實，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（十）以此指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。至上訴人牽連所犯之販賣虛偽標記商品、行使業務上登載不實文書等罪部分，原審係分別依刑法第二百五十五條第二項、第二百十六條、第二百十五條論處，經查刑法第二百五十五條第二項販賣虛偽標記商品罪之法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金；刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲牽連之常業詐欺部分的上訴既不合法，自無從就該等牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院。上訴人復對此等部分提起上訴，顯非適法，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月一日
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