臺北高等行政法院90年度訴字第6288號判決

裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6288號判決

裁判日期：民國91年11月14日

裁判案由：服務標章

臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六二八八號
原告日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○董事訴訟代理人 林志剛 律師
林金榮 律師 楊憲袓 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人乙○○
參加人 黃頌皓 即蒂美商行訴訟代理人 紀冠伶 律師右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月六日經（九０）訴字第０九００六三二一四二０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人於民國（下同）八十七年十一月二十四日以「GIGI及圖」（如附圖一）服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之家庭日常用品零售、五金零售服務，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經審查准列為審定第一一八六九九號服務標章（下稱系爭服務標章），嗣原告以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十二款及第十四款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提出異議，經被告審查，於八十九年八月十九日以中台異字第八八七六五一號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為撤銷審定第一一八六九九號「GIGI及圖」服務標章之審定。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭服務標章是否有異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之情形，而不得申請註冊？
甲、原告主張之理由：
一、「按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」，為商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。所稱之著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條第一項定有明文。而判斷二商標、服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之一般商品購買者施以普通所用之注意，異時異地通體隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞以為斷。又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」乃指商標、服務標章本身於客觀上有使一般購買者對其商品或服務之產銷主體或提供者發生混淆誤認之虞之情形而言，合先敘明。
二、二造服務標章及商標構成近似系爭服務標章圖樣中之松鼠圖，無論就所占面積、設計概念、外顯之視覺效果而言，均是系爭標章最主要、最能吸引人注意的部分，而該松鼠圖與原告之松鼠圖「PinknoCorisuPINKURUCHAN」完全相同，極其顯然的，參加人是抄襲原告的「PinknoCorisuPINKURUCHAN」加上外文「GIGI」及小花朵而成系爭標章（按，在原告的設計理念當中，即是以可愛的「PinknoCorisuPINKURUCHAN」小松鼠搭配清香的小花朵，此觀原告所提之型錄即明），二者構成近似是顯而易見的事，無庸多予贅言。
三、原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標為著名商標㈠原告為日本著名之文具用品﹑兒童玩具等之製造廠商，每每將創作之擬人化動物
圖案用於所產製之商品，而帶動流行風潮，例如HELLOKITTY，酷企鵝、MELODY，布丁狗等都是家喻戶曉之偶像動物圖案，談及兒童玩具、文具用品，消費者無不會想到原告之商品。而本案原告據以異議之商標「PinknoCorisuPINKURUCHAN」即為原告所創作之著名系列擬人化動物圖案之一，原告以之做為商標使用在信封、信紙、貼紙、筆記本、皮包、鏡子、杯、盤．．．等各種商品上，原告並在各種文宣刊物上廣為介紹「PinknoCorisuPINKURUCHAN」，媒體亦屢予報導，例如：
⒈西元一九九八年六月九日之「日經產業新聞」。
擆⒉西元一九九八年六月五日發行之草莓新聞（いちご新聞）第三六五號（七月號）。
仸⒊西元一九九八年七月五日發行之草莓新聞第三六六號（八月號）。
𢩮⒋西元一九九八年八月五日發行之草莓新聞第三六七號（九月號）。
画⒌西元一九九八年九月五日發行之草莓新聞第三六八號（十月號）。
⒍西元一九九八年七月一日發行之商品型錄。
由於「PinknoCorisuPINKURUCHAN」造形可愛，加以大力廣告宣傳的結果，有關「PinknoCorisuPINKURUCHAN」的商品在日本廣受消費者的喜愛。
由於近年來台灣地區哈日風盛行，消費者對原告所發行之各種卡通造形商品產生了收集的興趣，加上現在交通傳媒發達，網路傳遞快速，中日二國經貿旅遊往來密切，在日本流行的事物不出數月在台灣很快的也跟著流行起來，台灣的消費者對原告的「PinknoCorisuPINKURUCHAN」應早已是耳熟能詳。
㈡原告的「PinknoCorisuPINKURUCHAN」於誕生後，有關的商情及商品很快的即進
入了台灣市場。例如，前述西元一九九八年六月五日發行的草苺新聞第三六五號（七月號）即同步在台灣發行，此有原告台灣總代理麗嬰國際股份有限公司八十七年六月二十日至二十二日於台灣販售之統一發票六張可證。此外原告的「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品，亦有出口到台灣銷售，請參見八十八年六月裝船資料及在台灣販賣之統一發票影本四張。由於原告台灣總代理麗嬰國際股份有限公司的下游經銷商遍佈全台各地，且在各大百貨公司均設有專櫃，因此原告發行的草苺新聞雜誌及「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品在台灣極廣泛的區域均可見陳列販售，因此，台灣的消費者對於原告的「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標應早已知悉。除上列證據資料以外，麗嬰國際股份有限公司亦出具證明書予以證明。
㈢原告為保護「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標權益，業已在包括日本、中華民
國在內之許多國家取得商標註冊（日本註冊商標一覽表）（中華民國註冊商標一覽表及註冊證影本）。在各國註冊商標之資料，固不能做為判斷商標是否著名之惟一憑據，惟應是認定商標知名度的重要參考。（請參見被告機關訂頒之「著名商標或標章認定要點」五之（四）及六之（六））。
㈣如前所述，系爭標章顯係抄襲自原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標，既
係抄襲，則參加人必然知曉原告商標的存在，既然參加人於申請前知悉原告「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標，其他業者或消費者亦非無知悉之可能，足證明原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標在系爭標章申請前已為中華民國台灣境內相關事業或消費者所普遍知悉而達於著名之程度。也正是因為著名，所以參加人才要抄襲。
帬㈤有鑒於上述，被告機關於另案中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書
中即認定原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
四、原告欲特別陳明的是，系爭標章上的松鼠圖是原告所創作完成的，參加人予以抄襲，顯然是侵害原告的著作權益。系爭標章指定使用於家庭日常用品之零售，而原告的商品亦均屬家庭日常用品，准許系爭標章註冊，將會使消費者產生混淆誤認，誤以為參加人所零售的家庭日常用品即為原告所產銷的家庭日常用品，此種情形應是商標法所禁止的。尤其，系爭標章上的松鼠圖與原告的「PinknoCorisuPINKURUCHAN」如出一轍，參加人申請系爭標章顯係出於抄襲，如果縱容抄襲的標章得以註冊，將嚴重擾亂社會秩序，實於法不容。
五、本案系爭標章與原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標構成近似，應無爭議，而由上述事證可知，原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標於系爭標章申請前在中華民國台灣應屬著名商標，因此，參加人以系爭標章指定使用於家庭日常用品零售、五金零售等服務申請註冊，將使消費者對其商品之來源或產銷主體產生混淆誤認，誤以為參加人所零售之商品為原告所產銷，或誤以為參加人與原告之間具有授權、代理等關係，致發生誤為信賴而予購買之情事，依商標法第三十七條第七款規定，系爭標章自不得申請註冊，其審定應予撤銷。原告對之提起異議，詎被告機關竟為異議不成立之處分，認事用法均有未合，訴願決定遽予維持，亦有未洽，均應予撤銷。
乙、被告主張之理由：
一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為本件服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。又本款之立法意旨在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故本款之適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞者，始足當之。
二、查本件原告固主張其係為日本著名之文具用品、兒童玩具商品等之製造廠商，而據以異議商標「PinKnoCorisuPINKURUCHAN」即為其所著作之著名卡通系列圖樣之一，原告於西元一九九八年六月五日所發行之「草莓新聞いちご新聞七月號」月刊中即有關於據以異議商標「PinKnoCorisuPINKURUCHAN」圖樣之相關報導，又該月刊雜誌於同年六月二十日至二十二日間亦為臺灣各大相關業者進貨販賣，同時原告並印製精美之商品型錄，陸續於雜誌上作相關之廣告及報導，更透過進口商代理進口該「PinKnoCorisuPINKURUCHAN」商標商品於台灣地區銷售，該據以異議之「PinKnoCorisuPINKURUCHAN」商標已為我國境內相當廣泛範圍內為相關公眾所共知，而為著名商標。參加人以相同之卡通圖形作為本件審定第一一八六九九號「GIGI及圖」服務標章圖樣主要部分之一申請註冊，且指定使用於家庭日常用品零售、五金零售服務業務，復與原告商標商品有極密切之關聯性，應有致公眾混淆誤認之虞云云。惟據原告檢送之證據資料觀之，「PinKnoCorisuPINKURUCHAN」商標在日本申請之四件註冊商標申請日為西元一九九八年五月二十八日，西元一九九九年三月及五月獲准註冊；另所附「日經產業新聞」乙份、「草莓新聞いちご新聞七月號至十月號」月刊雜誌四份及商品型錄乙份，其日期均在西元一九九八年六至十月左右，另一份日文雜誌廣告無日期之標示，該等證據資料除均為日本當地使用資料外，亦甚為稀少，與本件審定服務標章申請註冊日八十七年十一月二十四日相差甚近，僅半年而已，證據力薄弱；又據以異議之「PinKnoCorisuPINKURUCHAN」商標於我國申請多件註冊商標之申請日為西元一九九九年九月十四日，目前尚未獲准註冊；另所附「草莓新聞いちご新聞七月號」月刊雜誌於西元一九九八年六月二十日至二十二日於台灣販售之統一發票六張，該資料係為雜誌之行銷資料，並非據以異議商標商品之行銷資料，日期亦相差甚近，且數量不多；又據以異議商標商品進口我國行銷之進口裝船資料及四張統一發票之日期均在西元一九九九年左右，已在本件審定服務標章申請註冊日八十七年十一月二十四日之後，礙難採證，綜觀上述數量有限之證據資料，尚難以證明於本件審定服務標章八十七年十一月二十四日申請註冊當時，據以異議商標所表彰之信譽及品質，已為原告廣泛使用而於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所普遍認知而達著名商標之程度。從而本件審定第一一八六九九號「GIGI及圖」服務標章圖樣之申請註冊，客觀上，尚難謂有使一般消費者對其所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。至原告所舉之中台異字第八九○三四八號商標異議審定書所為之認定乙節；查該審定書之製作日期為九十年九月二十五日，除較本案之製作日期八十九年八月十九日為晚外，該案並未經訴願已確定，核屬另案問題，併予敘明。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、原告之商標並非著名商標。㈠爰將原告所提列證明其所有「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標為著名商標暨本件參加人之系爭服務標章申請註冊登記及使用時序，一一臚列如下：
䓝八十七年間，參加人委請訴外人設計製作「GIGI及圖」之服務標章。
䓝八十七年六月五日，原告於七月號草莓新聞刊載「PinknoCorisuPINKURUCHAN」
商品。䓝八十七年六月九日，「日經產業新聞」報導原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品。䓝八十七年七月五日，原告於八月號草莓新聞刊載「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品。䓝八十七年八月五日，原告於九月號草莓新聞刊載「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品。
八十七年九月五日，原告於十月號草莓新聞刊載「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品。
八十七年十一月二十四日，參加人以「GIGI及圖」向被告申請商標登記。
𥭡八十八年三月及五月，原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標，經日本獲准註冊登記。
八十八年六月，原告將「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品裝船引進臺灣販售。
委由台灣總代理麗嬰房國際股份有限公司銷售。
𥭡八十八年九月一日，被告公告參加人所有「GIGI及圖」之服務標章註冊登記，審
定為第一一八六九九號服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之家庭用品零售及五金零售服務。𥭡八十八年九月十四日，原告以「PinknoCorisuPINKURUCHAN」向被告申請商標登記。𪦋八十九年九月之後，被告公告原告取得「PinknoCorisuPINKURUCHAN」之商標專用權。
㈡由以上所列時序可知：
⒈參加人在向被告申請商標之註冊登記時，原告在臺灣或在日本皆仍未享有商標專用權。
⒉原告所有「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品在參加人向被告申請註冊登記前，
僅曾發表於日本，且只見於日本之「日經產業新聞」及「草莓新聞」。其中，「日經產業新聞」對「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品之報導內容僅一天且不及六百字，而每期之「草莓新聞」則僅兩頁。
⒊參加人以「GIGI及圖」向被告申請商標登記前，原告不曾在臺灣發表「PinknoCorisuPINKURUCHAN」之商標及商品。
⒋參加人以「GIGI及圖」向被告申請商標登記前，原告不曾在臺灣銷售「PinknoCorisuPINKURUCHAN」之商品。
⒌在參加人自八十七年間開始在臺灣使用「GIGI及圖」近一年以後，原告始於八十八年六月間在臺灣販售其「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品。
⒍原告係委由台灣麗嬰房麗嬰房國際股份有限公司銷售「PinknoCorisuPINKURUCHAN」之商品。
㈢查參加人以「GIGI及圖」向被告申請商標註冊登記前，確未曾看過原告之「
PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標。「GIGI及圖」為參加人委請他人所進行服務標章之設計。並非參加人抄襲原告之商標而來，合先陳明。
㈣雖原告提出七月號﹁草莓新聞﹂雜誌在臺發售之統一發票影本四紙。然查，該發
票影本四紙分別為：巨匠精品店購入該雜誌三十本、樂聲樂器行購入十本，小禮堂國際有限公司購入二百二十本，薇揚國際有限公司購入二百本。總計為四百六十本雜誌。姑勿論該四百六十本雜誌依購貨明細可知俱為「草莓新聞七月號」（換言之，原告縱曾在日本之草莓新聞雜誌七、八、九、十月號發表，然在臺灣充其量僅引進七月號雜誌），在該七月號雜誌發表後迄八十八年六月原告引進商品進來之前，除參加人使用之「GIGI及圖」之服務標章外，俱無有關原告「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品之行銷及報導。且以臺灣目前二千三百萬人口而言，四百六十本雜誌縱使全數售出，平均每十萬人有一本之數量，是否足認已達廣為消費者周知而為著名程度之可言，要非無疑！㈤又原告據以證明其為著名商標之發表於大眾傳播媒體上之「日經產業新聞」及「
草莓新聞」，該等傳播媒體在日本市場占有率為何？是否商品只要是發表在「日經產業新聞」及「草莓新聞」，即可認為已達著名商標之程度？其所憑之依據為何？未見定論。且若此立論為真，則臺灣商標法註冊登記制度將形同俱文！蓋以本件而言，縱已依法向被告申請商標之註冊登記，然只需有曾於「日經產業新聞」及「草莓新聞」之發表商品之證明，即可否決被告所為之商標註冊登記。則在被告之商標註冊登記，皆得以國外之報章媒體雜誌之報導率予推翻下，商標法創設所謂「商標註冊登記」於民何益！且若此立論為真，豈非謂臺商若意欲保護自己之商標，只需在國外之報章媒體上發表即可受臺灣商標法之保護！至於是否曾向被告辦理登記與否，要無損及其商標之權益！蓋其皆得以著名商標為由，主張享有商標法之保護並撤銷他人已為商標之註冊登記！㈥再以，參加人自八十七年開始使用「GIGI及圖」之服務標章以來，迄八十八年六
月間，原告始將其商品引進國內，其間，長達一年期間，消費者所知悉者為參加人之「GIGI及圖」，並非原告之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商品。則原告嗣於參加人使用自己之商標長達一年後始挾其雄厚之財力進軍臺灣，又豈是參加人前所能預見之！而在原告尚未引進其商品進入臺灣市場之前參加人努力經營自己之「GIGI及圖」之服務標章，辛苦創下自己商標形象，又豈能謂是故意剽竊原告辛苦經營商標之所得？㈦參加人所有經審定為一一八六九九號服務標章係指定使用於商標法施行細則第四
十九條第定商品及服務分類表第三十五類之「家庭日常用品零售、五金零售服務」。核與原告指定使用之「文具用品、兒童玩具商品」顯非同一或類似之銷售管道。又原告雖係委託麗嬰房國際股份有限公司在臺代理販售，然原告俱未提出該商品在臺販售之數額及證明，如何確知該商品已為消費者所周知而達「著名商標」之程度可言！㈧末查，在參加人以「GIGI及圖」向被告申請辦理商標註冊登記時，原告所有據以
異議之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」，不僅在臺灣，遑論在日本，皆仍未取得商標之註冊登記，且未享有商標專用權，則其如何以未享有商標專用權之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標，成為所謂之「著名商標」，更非無疑！㈨綜上，參以被告於八十九年八月十日所公告之著名商標或標章認定要點第六條之
規定，可知原告據以異議之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標，並非著名商標，蓋查：
⒈原告至八十八年六月之後，始在臺灣銷售「PinknoCorisuPINKURUCHAN」之產品
。已是在參加人申請註冊商標計八個月之後。在此之前，原告俱無任何「PinknoCorisuPINKURUCHAN」在臺銷售之證明。
⒉原告迄八十七年十一月二十四日參加人申請商標註冊登記時，不曾在臺灣之報章雜誌或電視等大眾媒體進行行銷或廣告。
⒊原告之商品只在麗嬰房之專櫃銷售。且銷售期間遲自八十八年六月以後開始，迄
參加人於八十八年九月一日取得商標註冊登記時，短短不到三個月之銷售期間，不足以使消費者皆俱知其為著名商標。
⒋麗嬰房之專櫃或其行銷據點，核與參加人所提供之家庭用品及零售五金之銷售管道不同。
⒌原告俱無提供有關「PinknoCorisuPINKURUCHAN」之銷售額之證明。
⒍原告於參加人申請「GIGI及圖」之商標註冊登記時，俱未取得任何國家之商標註
冊登記。故綜上所述，縱依被告公告之「著名商標或標章認定要點」之規範，原告所有之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」在參加人申請商標註冊登記前，亦不足以認定為著名商標，而有商標法第三十七條第七款之適用。雖原告提出所謂之「哈日風」以為其著名商標之佐論，然查「哈日風」不等同是「PinknoCorisuPINKURUCHAN」之商品，亦非謂「PinknoCorisuPINKURUCHAN」是著名商標，此恆屬二事，要難混為一談！
二、商標註冊登記制度應優先於著名商標之保護，否則率予承認著名商標，無異是否定商標法註冊登記制度暨廠商在臺灣的辛苦耕耘。蓋一旦承認為「著名商標」，雖未經被告之註冊登記，該商標即享有：
㈠臺灣商標法之保護。因為任何人皆不得申請商標登記（臺灣商標法之制定是為全世界人民所制定）。
㈡享有撤銷他人已註冊登記商標之權利。（商標註冊登記形同具文）。
㈢不需依商標法第四十九條之規定向被告指定使用商品或服務類別，商標法所列之
全部商品及服務類別，皆保護該著名商標之專用權（變相擴大商標專用權）。蓋商標法第三十七條第七款並未限制需有使用於同一商品或類似商品之規定。
㈣縱外國人所屬之國家，與中國民國無互相保護商標之條約或協定，或依其本國法
令對中華民國人申請商標註冊不予受理者，臺灣雖可不受理其商標之登記，但其商標仍受臺灣商標法之保護。（國家間平等互惠原則形同具文）。故過度擴大著名商標之認定，顯與商標法第一條所定「為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」等立法目的嚴重相違，殊非立法者制定該著名商標不得申請註冊登記之美意。故要難僅因被告於另案承認原告之商標為著名商標即遽論原告之商標為著名商標！況以本案而言，在原告於八十八年六月引進其商品在臺灣銷售之前，在臺灣之消費者所知悉者為參加人之「GIGI及圖」，並非原告之商標，則豈能以原告後來進軍臺灣市場，反指在臺灣經營經年之參加人係剽竊原告，暨造成消費者誤認混淆之虞！
三、綜上所述，故特狀請鑒核，判決駁回原告之請求，以符法治，無任感禱。理由
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段所規定，惟所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。而著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。著名商標或標章認定要點第五點亦定有明文。又商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，雖不以國內為限，但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。而所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指有使相關事業或消費者對該商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體產生混淆誤信之虞而言。
三、本件系爭審定第一一八六九九號「GIGI及圖」服務標章異議事件，被告認原告固有主張系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之規定，惟未具理由，無庸論究。又原告所附證據資料不足以證明據以異議之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標於系爭服務標章申請日（八十七年十一月二十四日）前，已為我國一般消費者所熟知而達著名之程度，且亦未能舉出其與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係之直接明顯證據，自難謂系爭服務標章之申請註冊，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款及第十四款之規定，而為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，主張其為日本著名之文具用品、兒童玩具等製造廠商，並將其創作之卡通人物圖樣印製於所產製之商品，而帶動流行風潮，如HELLOKITTY、酷企鵝、MELODY、布丁狗等都是家喻戶曉之偶像卡通人物，是談及兒童玩具、卡通玩偶、文具用品，消費者無不想到原告為產製該商品之著名廠商。而據以異議「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標即為原告著作之著名卡通系列圖樣之一，近年來台灣地區販賣日本商品之風氣盛行，加上消費者對原告所發行之卡通人物造型商品產生了收集之興趣，以及現今交通傳媒發達，網路傳遞快速，台灣消費者已能迅速跟上世界流行腳步，且日文已非屬陌生之語文障礙，然被告竟認原告所附之日文型錄、雜誌廣告等證據資料為日本當地使用之日文資料，且與系爭商標申請註冊日相差僅三月餘，其證據力薄弱，竟不知哈日迷追逐流行之迅速，已無須半年即蔚為風潮，是以，依原告於台灣地區之著名性，及其商品之卓著信譽，縱然僅數月之時間，其「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標已被消費者或涉及其商標商品經銷管道之人，甚或經營其商標商品之相關業者所普遍認知，從而參加人以據以異議商標圖樣相同之圖形，作為本件系爭服務標章之圖樣而申請註冊，實有違首揭法條之規定云云。經遭駁回，復執前詞提起行政訴訟，並聲明不再主張商標法第七十七條準用第三十七條第十四款規定之情形，僅主張商標法第七十七條準用第三十七條第七款規定之情形。
四、本院查：依原告所檢送之證據資料以觀，其據以異議之「PinknoCorisuPINKURUCHAN」商標於日本獲准註冊資料一覽表（申請日為西元一九九八年五月二十八日，西元一九九九年三月及五月獲准註冊）影本，僅屬權利取得證明文件，難謂屬商標之使用；日本西元一九九八年六月九日「日經產業新聞」一紙、「草莓新聞いちご新聞」七月號至十月號雜誌、「プチｓｅｖｅｎ」十月號雜誌及西元一九九八年七月份商品型錄乙份，其日期均在西元一九九八年六月至十月左右，與系爭服務標章申請註冊日相差不到半年，其中除「草莓新聞いちご新聞」七月號雜誌外，未見有在我國銷售或發行之證據，而在日本使用之證據資料，「日經產業新聞」對「ピンクル」（即據以異議商標之日文名稱）商品之報導內容僅一天且不及五百五十字，各期之「プチｓｅｖｅｎ」或「草莓新聞」報導則至多僅兩頁，又非僅就據以異議商標之商品加以報導，並無證據證明已為國內相關事業或消費者所知悉；而另附「草莓新聞いちご新聞」七月號於西元一九九八年六月二十日至二十二日在台灣販售之統一發票六張，係該雜誌之行銷資料，而非據以異議商標商品之行銷資料，且縱令原告所稱該雜誌已於我國銷售予相關業者共五一０冊，其內有據以異議商標之相關報導乙節屬實，其銷售數量亦非龐大，隨該雜誌銷售所生之廣告散布效果自屬有限，且除此以外，據以異議商標於八十七年十一月以前在我國境內並無使用之證據；至原告所附自稱為據以異議商標商品進口我國行銷之裝船資料及另四張統一發票影本，其上亦無據以異議商標使用之標示，且其日期均在八十八年六月間，晚於系爭服務標章申請日（八十七年十一月二十四日），縱令其商品在我國有行銷亦係於八十八年六月以後。綜上，原告所舉證據，尚不足以證明據以異議商標所表彰之信譽及品質，於系爭服務標章申請時在我國境內已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，自難謂系爭服務標章之申請註冊有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定。次查，系爭服務標章係指定使用於家庭日常用品零售、五金零售服務業務，其服務之對象多為家庭主婦（夫），與據以異議商標使用於文具用品、兒童玩具商品，係利用麗嬰房之專櫃及其行銷據點銷售，其主要消費層設定在小學高年級女學生（如原告所提日經產業新聞所報導）兩者應非屬同一或類似之銷售管道，尚無使相關事業或消費者對該商標或標章所表彰之商品、服務來源或產製、營業主體產生混淆誤信之虞，就此而言，系爭服務標章之申請註冊亦無違商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定。至原告所舉被告所為之九十年九月二十五日中台異字第八九○三四八號商標異議審定書固認定與據以異議商標近似之「PinknoCorisuPINKURUCHAN＋圖」已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度云云，惟其審定日期在本件審定之後，又該案據以異議商標使用之情形（被認定其使用於公事包、皮包及背包等商品，且在被異議之商標申請註冊前，在我國已有銷售之事實）、被異議人、被異議之商標圖樣及其所指定使用之商品（皮夾、皮包及背包等商品），均與本案之情形不同，且屬另案認定是否妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難援引該案之審定作為本案有利之論證。
五、綜上所述，本件被告所為異議不成立之處分，揆諸首揭法條之規定及說明，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為撤銷系爭服務標章之審定云云，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年十一月十四日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十一月十五日
書記官余淑芬