臺灣高等法院97年度上易字第551號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第551號民事判決

裁判日期：民國98年01月20日

裁判案由：退還履約保證金

臺灣高等法院民事判決97年度上易字第551號上訴人乙○○○訴訟代理人丙○○被上訴人庚○○
樓己○○
樓之3戊○○
樓之5丁○○
號12樓之3共同訴訟代理人 劉大新 律師複代理人甲○○上列當事人間請求退還履約保證金事件，上訴人對於中華民國96年9月14日臺灣士林地方法院94年度再字第2號第一審判決提起上訴，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊及丈夫丙○○、訴外人陳 袁英妹 、 杜子江 、 杜明 前同意將所有門牌號碼台北市○○街○○巷○號房屋全部拆除，與被上訴人及訴外人 沈曼冰 所有坐落台北市○○區○○段一小段六三八地號土地共同配合鄰地興建大樓，雙方於民國七十八年十月二十四日簽訂合建契約（下稱系爭契約）。房屋拆除後伊即搬遷至台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號五樓（下稱圓通路址），被上訴人知之甚詳，兩造間往來信函及伊之夫丙○○與被上訴人間刑事涉訟亦均以該址為送達處所，詎被上訴人前依系爭契約第四條約定訴請伊返還履約保證金新台幣（下同）二十一萬元，於原法院九十二年度訴字第七０七號訴訟（下稱再審前訴訟）中卻偽稱伊所在不明，致伊無從應訴而遭敗訴判決。惟被上訴人實未交足履約保證金一百五十萬元，而原確定判決雖認被上訴人已將合建大樓房屋即門牌號碼台北市○○○路○段○○號五樓之一房屋及其坐落基地（下稱系爭房地）登記為指定之丙○○所有，然實際上被上訴人未交付權狀亦未點交。縱認被上訴人已提出給付，惟系爭房屋存在坪數不實等瑕疵，顯未依債之本旨提出給付，尚難認系爭契約第四條所定返還履約保證金條件業已成就。如認伊應返還履約保證金，因系爭房屋存有上開瑕疵，依系爭契約第七條約定，被上訴人應給付懲罰性違約金八百八十萬元，茲主張抵銷。原確定判決如斟酌上開證物，伊當可受較有利益之裁判。是原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款、第十三款之再審事由，爰依上開規定，提起再審之訴，求為將原確定判決廢棄，駁回被上訴人再審前訴訟之訴及假執行之聲請等語。
二、被上訴人則以：伊依上訴人之戶籍地址為送達，並無違誤，兩造並未約定以圓通路址為送達處所。又另案刑事訴訟資料所載當事人為丙○○，非必然與上訴人有關聯，原確定判決並無再審理由。伊已將履約保證金全數交付，否則上訴人豈願主動騰空交屋予伊，且合建之系爭房屋已依約登記予丙○○所有，但上訴人拒絕受領。系爭房屋並無上訴人指摘面積不實等瑕疵存在，縱認有瑕疵存在，亦應優先適用系爭契約第二條之補貼約定，無系爭契約第七條懲罰性違約金之適用，上訴人亦無從主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決將原確定判決關於命上訴人給付超過十六萬五千九百元本息部分及該部分假執行宣告廢棄，改判駁回被上訴人再審前訴訟此部分之訴及假執行之聲請，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人再審前訴訟第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願以財團法人法律扶助基金會出具之保證書供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴人之上訴。
四、查，上訴人及訴外人丙○○、 陳袁英妹 、杜子江、杜明（下稱上訴人等五人）共同與被上訴人（出資比例百分之七十）及訴外人沈曼冰（出資比例百分之三十），於七十八年十月二十四日簽訂系爭契約，約定各自提供房屋及土地，配合鄰地興建大樓。被上訴人前依系爭契約第四條約定，訴請上訴人返還履約保證金二十一萬元，經原法院以九十二年度訴字第七０七號受理，並依被上訴人陳報上訴人之戶籍台北市○○○路○巷○○○號地址送達，嗣於九十三年四月間以上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，而為一造辯論之判決，且為上訴人敗訴之判決，該判決已確定在案之事實，有系爭契約（見原審卷一第十九至三三頁）在卷可稽，並經調閱原法院九十二年度訴字第七０七號卷宗核對無誤，堪信為真實。次查，上訴人於系爭契約簽約前，原設籍於台北市○○區○○街○○巷○號，簽約後全家遷居台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號五樓，七十九年間因抽中台北市○○區○○路○○○巷○○弄○號四樓之國民住宅，全家乃將戶籍遷至北市○○路址，惟因房屋面積小，全家仍住於圓通路址。九十年三月十四日上訴人遷戶籍至台北市○○○路○巷○○○號址（丙○○之父 陳達國 受配之鐵路局宿舍），再於九十二年九月二十二日遷入圓通路址，此有全戶戶籍資料查詢表、遷徙紀錄資料查詢表（見原審卷二第一八四至一九二頁）在卷可稽。而丙○○自八十二年起陸續對被上訴人庚○○及訴外人 黃龍浩 、沈曼冰、 韓玉麟 、 沈李映玫 、 林世彬 等提出之偽造文書刑事告訴、再議及附帶民事訴訟等，所留通訊聯絡地址均為上開圓通路址，又丙○○與訴外人力福建造股份有限公司及韓玉麟、己○○書面通信，亦以上開圓通路址為通訊聯絡地址（見原審卷一第五四至七六頁）。查上訴人既與丙○○為夫妻，原有同居之義務，而以居住同一處所為原則，被上訴人既知悉丙○○居住於圓通路址，就上訴人亦居於同一處所，自難諉為不知，原確定判決依被上訴人主張上訴人應為送達處所不明而為一造辯論判決，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由。
五、本件被上訴人於再審前訴訟程序係依系爭契約第四條約定，請求上訴人返還履約保證金，主張其已依約交付履約保證金，並符合返還之條件等語。但為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之重點厥為：㈠被上訴人已否依系爭契約第四條交付履約保證金？㈡被上訴人是否已依約點交房屋予上訴人？㈢系爭房屋之界址是否侵越鄰戶五樓之範圍，被上訴人提出之給付是否存有權利上之瑕疵？㈣被上訴人交付之系爭房屋坪數是否短少？如短少時，應依系爭契約第二條找補？或依系爭契約第七條給付違約金？㈤上訴人主張抵銷有無理由？茲分述如後：
㈠被上訴人已否依系爭契約第四條交付履約保證金？
查證人黃龍浩於再審前訴訟程序九十二年九月二日言詞辯論時證稱：被上訴人確實已交付履約保證金一百五十萬元予丙○○等語。雖上訴人爭執黃龍浩為被上訴人庚○○之夫，且曾與丙○○有多件刑事訴訟在案，其證言不具可信性等語。惟依系爭契約第四條關於履約保證金約定：「乙方（即上訴人、丙○○、陳袁英妹、杜子江、杜明等五人）應交付甲方（即被上訴人、沈曼冰）履約保證金新台幣壹佰伍拾萬元正。其交付方式為：㈠簽訂本合約書時給付新台幣伍拾萬元正。㈡乙方於簽約即日起兩個月內騰空交出房屋之同時給付新台幣壹佰萬元……」被上訴人等人於簽約時已交付五十萬元履約保證金予丙○○收受，此有系爭契約可稽（見原審卷二第十九頁），而雙方簽訂系爭契約目的在合建，上訴人等五人應自所有齊東街房屋遷出以拆除方能興建，被上訴人交付一百萬元時，上訴人等五人始可能依約騰空並交出房屋。果如上訴人所言，被上訴人並未交付一百萬元，則上訴人等五人豈會先主動交屋，且從未就尚未收取之一百萬元向被上訴人催討？可見被上訴人業已依約交付履約保證金。又系爭契定約係約定履約保證金一百五十萬元分成二期給付，第一期五十萬元於簽訂系爭契約同時交付，故於收受同時一併記載於系爭契約中；第二期之一百萬元約定於騰空房屋之時給付，則交付一百萬元之時，未另外載明於系爭契約中，尚屬合理。上訴人主張系爭契約未載明其收受一百萬元履約保證金，而否認被上訴人交付履約保證金，即非可採。
㈡被上訴人是否已依約點交房屋予上訴人？
１上訴人主張被上訴人未曾交付系爭房屋之權狀及鑰匙予伊
，故不能認已依約點交系爭房屋；且被上訴人明知伊之居所地，逕以伊之戶籍地寄送前訴訟程序之起訴狀，以為交付之意思表示，自不生合法點交之效力等語。被上訴人則以：其已依約通知上訴人點交，上訴人卻以所交付之房屋坪數不足而拒絕配合辦理點交之手續，並提出刑事告訴，經法院判決被上訴人無罪確定後，仍拒絕受領系爭房屋，致系爭房屋至少三年以上空置無人居住使用，顯見上訴人自始無受領之意願。而系爭房屋現已由第三人拍定而點交，現實上已不可能點交予上訴人等語。
２按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第二百三十四條定有明文。
被上訴人固未交付系爭房屋之鑰匙及權狀予上訴人，惟被上訴人於系爭房屋建好後，曾通知上訴人點交房屋，然為上訴人以坪數不足為由拒絕配合辦理點交之手續，業經證人黃龍浩於前訴訟程序具結證明在案，此有前訴訟程序九十二年九月二日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷二第六二頁）。依上開民法規定，被上訴人於系爭房屋建造完成後，通知點交系爭房屋，上訴人自應配合辦理，否則，即負受領遲延之責任。雖上訴人辯稱系爭房屋坪數不足，而主張被上訴人未依債之本旨給付，故不生合法點交之效力。然上訴人對於系爭房屋是否存有坪數不足之瑕疵，依系爭契約第二條之約定意旨，應僅涉及被上訴人是否須補貼上訴人等五人，而非即可拒絕辦理點交。又系爭房屋既已移轉所有權予上訴人之夫丙○○，為上訴人所不爭執，即難僅因上訴人未持有系爭房屋之權狀及鑰匙，遽認被上訴人未依約點交房屋予上訴人。
㈢系爭房屋之界址是否侵越鄰戶五樓之範圍，被上訴人提出之
給付是否存有權利上之瑕疵？１上訴人主張縱認被上訴人有交付系爭房屋，然依台北市建
成地政事務所九十六年二月十四日複丈成果圖所示，系爭建物門牌號碼五樓之實測面積為一０七平方公尺，登記謄本所示之面積則為一一九．三六平方公尺，可見鄰戶五樓之範圍顯有短缺。另依九十四年九月八日勘驗紀錄，亦認定系爭房屋內地上黃色噴漆線即建物登記範圍之界址，則自該黃線起算至五樓隔間牆部分範圍已逾越五樓之一之界址，非登記權利範圍所及，足見其界址顯已侵越鄰戶門牌號碼五樓之範圍等語。
２按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利，民法第三百四十九條定有明文。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是。本件被上訴人已依系爭契約交付系爭房屋予上訴人，縱其實際交付之系爭房屋，與竣工圖所示之位置未完全一致，但並不影響上訴人之權益，自難認被上訴人所交付之系爭房屋有任何權利上之瑕疵，上訴人所辯，仍無足採。
㈣被上訴人交付之系爭房屋坪數是否短少？如短少時，應依系
爭契約第二條找補？或依系爭契約第七條給付違約金？１系爭房屋登記之室內面積為三六．二五平方公尺，有建物
登記謄本在卷可憑（見原審卷二第六八頁），雖台北市建成地政事務所於九十六年二月十四日實施現場複丈系爭房屋所測得之實際面積為四十八平方公尺（見原審卷二第一
四九、一五０頁），然上訴人之夫丙○○依法取得之所有權範圍，仍應以地政機關所登記之面積為憑。是上訴人等五人應分配之共同使用部分之持分，即應以系爭房屋登記面積三六．二五平方公尺為計算基準，合先敘明。
２小公面積：
依地籍資料所載，台北市○○○路○段○○○號五樓、五樓之一、五樓之二等三戶五層樓主建物毗鄰之共用部分之面積為九十．三五平方公尺，陽台面積為十一．八七平方公尺，惟依建物竣工平面圖重新檢算結果，共用部分正確面積應為七七．六二平方公尺（即應減少十二．七三平方公尺），陽台面積則不變，此有台北市建成地政事務所九十五年四月十九日北市建地二字第０九五三０五七九五００號函在卷可稽（見原審卷二第四二頁）。另五層樓有面積二．四九平方公尺部分未計入公設面積之事實，亦有勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷二第一三九至一四四頁）。上訴人主張五樓之二門前的走道二．四九平方公尺部分（即現場擺沙發椅部分），私下協議給（五樓之二住戶）舒律師使用，另陽台二十．二六平方公尺亦為該住戶排他使用，應照現況登記為室內面積等語。依原審履勘五樓現況，該二．四九平方公尺部分雖擺放五樓之二住戶所有之沙發一組，然其所在位置並非屬五樓之二專有，僅係五樓之二住戶占用並放置私人物品，不能因此即認該部分面積應計入五樓之二之室內面積，亦即二．四九平方公尺之面積，仍應計入小公面積範圍，上訴人此部分主張自不足取。至五樓之二陽台二十．二六平方公尺部分目前確為五樓之二住戶所使用，且陽台所在位置已由五樓之二住戶為排他之使用，該部分之面積應算入五樓之二之室內面積，方屬公允，上訴人此部分之主張，應認可採。是上訴人等五人應受分配之小公面積為十五．五０平方公尺〔計算式：
（77.62＋11.87＋2.49）×36.25/（36.25〈五樓之一登記室內面積〉＋119.36〈五樓登記室內面積〉＋39.31〈五樓之二登記室內面積〉＋20.26〈五樓之二陽台面積〉）＝15.50，小數點二位以下四捨五入，下同〕。
３大公面積：
依上訴人提出之系爭房屋共同使用部分持分登記與分配比較表所示，其大公面積分配之明細記載為三一九．二八平方公尺（見原審卷二第六七頁）。上訴人雖爭執其所登記之面積，應扣除被上訴人據為私用之地下二樓一一五．二四平方公尺。然查，地下二樓既登記為系爭建物之共有部分，此有上訴人提出之系爭建物建物謄本附卷可憑（見原審卷二第五八頁），則各區分所有權人即應按其專有部分之面積，比例計算各應分配之共有部分面積。至於該地下二樓之實際使用狀況有無遭他人據為私有，乃屬各該共有人是否得向該占有人排除占有之問題，尚不影響地下二樓之登記面積應計入大公面積之分配範圍。是上訴人等五人受分配之大公面積應為四．四九平方公尺（計算式：319.28〈系爭建物共用部分測量面積〉×36.25〈五樓之一登記室內面積〉/2577.85〈系爭建物全部樓層登記室內面積〉＝4.49）。
４依系爭契約第二條約定，上訴人等五人應分得面積為十七
．五坪即五七．八五平方公尺之房屋一戶，建坪數增減如在百分之二以時不計價，建坪數增減在百分之二以上時，就增減全部，以每坪售價貼補對方。如前所述，上訴人等五人受移轉及分配之室內面積、小公面積、大公面積分別為三六．二五平方公尺、十五．五０平方公尺、四．四九平方公尺，被上訴人實際交付上訴人等五人之系爭房屋面積為五六．二四平方公尺即十七．０一坪，較系爭契約所約定交付之建坪數，不足０．四九坪（一．六一平方公尺），且缺少之建坪數在約定坪數之增減百分之二（即０．
三四坪）以上。是依系爭契約第二條之約定意旨，被上訴人自應就不足之０．四九坪，以每坪售價貼補上訴人等五人，尚非依系爭契約第七條之約定視為違約，而應給付違約金。
㈤上訴人主張抵銷有無理由？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項定有明文。本件被上訴人已交付一百五十萬元履約保證金，並點交系爭房屋，及合法移轉系爭房屋之所有權予丙○○，業如前述。是上訴人等五人應依被上訴人之出資比例，返還系爭履約保證金一百零五萬元予被上訴人。而系爭履約保證金之給付，係屬可分之債，上訴人等五人應平均分擔其債務，上訴人應返還履約保證金二十一萬元予被上訴人，洵堪認定。又查，被上訴人交付上訴人等五人之系爭房屋坪數不足０．四九坪，依系爭契約第二條約定，應就不足坪數，以每坪售價貼補上訴人等五人，依系爭契約第三條之約定，系爭房屋每坪售價為四十五萬元。是被上訴人應補貼二十二萬零五百元予上訴人等五人（450,0000×0.49＝220,500）。又上開補貼債權亦屬可分之債，上訴人所得受領之補貼金額為四萬四千一百元（220,500÷5＝44,100）。
上訴人以此補貼債權主張抵銷，核屬有據，逾此部分之抵銷，則無理由。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人返還履約保證金二十一萬元，為有理由，上訴人主張抵銷於四萬四千一百元範圍內，亦屬有據。從而，被上訴人依系爭契約第四條約定，請求抵銷後餘額十六萬五千九百元及自前訴訟程序起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審將原確定判決超過上開應准許部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在前訴訟程序該部分之請求，並依上訴人之聲請為免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘再審之訴，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決駁回其再審之訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張證據，經本院逐一斟酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年1月20日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官吳謀焰法官林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年1月21日
書記官陶美玲