裁判字號：臺灣 高雄 地方法院102年易字第766號刑事判決
裁判日期：民國103年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第766號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王正賢義務辯護人徐萍萍律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第262號、102年度偵字第12121號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於無償轉讓第三級毒品之犯意，於民國101年12月20日凌晨某時許，在曾○安（00年生，為未成年人，姓名年籍詳卷）位於高雄市○鎮區○○○街（詳細住址詳卷）住處內，將微量愷他命（不能證明淨重20公克以上）無償轉讓予陳○暘（00年生，為未成年人，姓名年籍詳卷）施用。嗣因警方偵辦甲○○涉嫌違反組織犯罪防制條例等犯嫌（另由檢察官為不起訴處分），循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告之辯護人爭執證人陳○暘於警詢中供述之證據能力（本院審易字卷第49頁），本院認證人陳○暘於警詢中之供述，性質屬傳聞證據，且無法律規定例外得採為證據之情形，此部分自無證據能力。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告甲○○而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。
經查，證人陳○暘於偵查時向檢察官所為之證述，業經具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對該證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指該證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，被告之辯護人業已針對該證人於偵查中所為陳述，進行交互詰問程序，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執被告未於偵查中對該證人詰問或與之對質為辯。復查無檢察官偵查中有其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人於偵查中所為之證述當有證據能力，而可採為本件之證據使用。
三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據據被告甲○○矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命犯行，辯稱：我與陳○暘處的不好，當天我到曾○安住處時，都沒有和陳○暘講到話，也沒有轉讓愷他命與陳○暘云云。惟查：
(一)被告有於101年12月20日凌晨某時許，在曾○安上址住處，將愷他命轉讓與證人陳○暘施用，業據證人陳○暘於偵訊中證稱： 伊有 在曾○安住處施用愷他命，當時甲○○剛好將愷他命倒出來要施用，大家就一起施用愷他命等語明確（見少連偵字卷第35頁背面）。而施用第三級毒品僅處以罰鍰及需參加4至8小時之毒品危害講習，並無刑事責任，此觀諸毒品危害防制條例第11條之1即詳。是施用第三級毒品之人既無刑事責任之慮，即無可能胡亂指摘毒品來源而圖減輕其刑責之誘因與動機，而證人陳○暘亦陳稱與被告無任何仇恨糾紛或金錢借貸關係，甚且希望被告不要出事（見本院易字卷第31頁背面），則證人陳○暘當無誣陷被告之情，是以證人陳○暘前揭證述應非杜撰。 佐以 被告於警詢時自承：伊與證人陳○暘有施用愷他命，而該等愷他命是伊拿出來放在桌上供己施用，證人陳○暘是自己在桌上拿的等語（見高雄市政府警察局刑警大隊刑案偵查卷宗第44頁背面）；被告復於偵查中供述：愷他命原本是我自己要施用的，後來我放在桌上，陳○暘就自己拿去用，我見到時他已經在施用，我也沒有說什麼等語（見少連偵字卷第16頁）。苟若證人陳○暘當日施用之愷他命非源自被告，豈有被告所為不利之供述與證人陳○暘證述之內容如此相符之理！被告雖辯稱在偵訊時之所以為上述回答，是因為很緊張，反應不過來，不知道要怎麼講云云，然查被告於偵查中，對於是否曾動手打人等節，能明確瞭解並回答檢察官問題，並明確否認轉讓第三級毒品犯行，要無反應不過來、不知道怎樣講之情（見少連偵卷第16、17頁），被告復於審理中自承看過偵訊筆錄（見本院易字卷第28頁背面），可證被告所辯顯係卸責之詞，不足採憑。是本院認被告於警詢、偵查中不利己之供述，證人陳○暘於偵查中之證述，應可採信，且互為補強證據。此外，復有被告及證人陳○暘之尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵六隊十六分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表在卷可佐（見少連偵字卷第71、72、81、82頁），足認被告確實轉讓愷他命供證人陳○暘施用。
(二)被告雖以前開情詞置辯，且證人陳○暘於審理中曾翻異前詞，改證稱：當天雖然有施用愷他命，但施用的愷他命不是甲○○提供的云云（見本院易字卷第30頁）。惟本院審酌證人陳○暘 嗣陳 稱係因不希望甲○○出事，所以才證稱所施用的愷他命是自己的（見本院易字卷第31頁背面），另審究證人陳○暘於接受交互詰問前，曾和被告有聯絡，業據證人陳○暘於本院審理時證述明確（見本院易字卷第29頁），是證人陳○暘於本院行交互詰問前既曾與被告聯繫，衡情被告當無不提及本院傳喚證人陳○暘作證之目的，證人陳○暘於審理中之證述，可認係因被告在場，經權衡輕重後，為袒護被告，或恐被告會對其不利等因素而所為之託詞，不足採為對被告有利之證據。
(三)辯護人雖又為被告辯稱：證人陳○暘所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果，本件起訴之依據只有證人陳○暘之證述，故應對被告為無罪之諭知。然本件除證人陳○暘之證述外，另有被告於警詢時及偵訊中之不利己供述在卷可稽，核與證人陳○暘證述之情節相符，足以互相補強以認定事實，業如前述，辯護人所辯一節，誠非的論。
(四)至證人曾○安雖於審理中證稱：伊當日與被告在玩電腦、聊天，全程在被告與陳○暘旁邊，沒有看到被告拿愷他命給陳○暘施用；被告與伊交情較陳○暘為好，被告沒有請伊施用過愷他命；當日伊沒有睡覺云云（見本院易字卷第72、73頁、第74頁背面、第75頁）。辯護人進而為被告辯稱：既然被告與證人曾○安關係較為緊密，但是被告從未轉讓愷他命與證人曾○安，足見證人陳○暘之證述顯有疑問。然查，被告是否曾轉讓愷他命與證人曾○安，與被告本件是否轉讓愷他命與陳○暘，本無必然關係。況證人曾○安證述內容與被告於警詢及偵查中任意性之供述不符，證人曾○安所述是否可採，不無疑問。而證人陳○暘應無虛偽陳述可能，業如上述，佐以依據被告與證人陳○暘所謂當日在場人員位置圖，互核相符，被告更標示當日位置係在床上（見本院易字卷第34、35頁），益徵證人陳○暘證述當日曾○安人在睡覺一節，洵堪採信，證人曾○安所證顯係迴護被告之詞，不足採信。
(五)綜上，本案事證已臻明確，被告所為轉讓第三級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按「轉讓」之辨別在於是否有無償「移轉所有權」之意思，而毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉與他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院100年度台上字第5431號判決意旨參照）。又愷他命雖經行政院於91年1月23日依毒品危害防制條例第2條第3項之規定公告為第三級毒品，且經行政院衛生署於91年2月8日公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而其性質與屬於藥事法所稱「禁藥」之甲基安非他命既非相同，仍應分別觀察，尚難一體概論。另按我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」來規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2條第4項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」規定訂定，兩者為相配套之法律；其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，否則即為毒品，若愷他命非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函在卷可據（見本院易字卷第61頁）。是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應以「毒品危害防制條例」論處。經查，陳○暘施用愷他命時，被告在場，其未為反對之表示，亦未要求支付費用。而愷他命並非廉價便宜之物，無論係被告主動提供、邀約陳○暘施用安非他命、或被動不表示反對，均含有無償將所有之愷他命轉與陳○暘取得所有權之意思。本案被告並未供述其轉讓愷他命與證人陳○暘施用係基於醫藥或科學上之目的，檢察官復未舉證證明本案被告轉讓與證人之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告之法則，被告所犯轉讓愷他命之犯行，自應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告於轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告轉讓第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為屬不罰之行為，並無應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378、1086號、98年度台上字第5762號判決意旨參照），附此敘明。
(二)再按品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第3款規定：「轉讓、持有第三級毒品達淨重二十公克以上者，加重其刑至二分之一」。查本件並無證據證明被告轉讓與證人陳○暘之愷他命逾淨重20公克，自不得依該標準加重其刑。另被告行為時雖已年滿20歲，為成年人，而證人陳○暘於被告行為時為未滿20歲之未成年人，有渠二人之年籍資料存卷可憑，然依檢察官所提出之證據，並無事證足認被告於本件案發時明知證人陳○暘係未成年人，或可預見證人陳○暘係未成年人，且對其犯轉讓第三級毒品罪並不違背其本意，自無從依毒品危害防制條例第9條所規定，對被告所犯刑責加重其刑至二分之一（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照），併此敘明。
(三)爰審酌被告僅有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，品性尚可，然其竟無償轉讓第三級毒品愷他命予他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發男盜女娼等各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害非淺，檢察官雖請求量處被告有期徒刑3月，然本院審酌被告犯後飾詞狡辯，未見悔意，因認檢察官之求刑稍嫌過輕，並兼衡其犯罪之手段、無償轉讓毒品愷他命之對象僅1人，且僅屬微量，及其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(四)警方雖於被告處扣得之「鳳邑中聖會」衣服3件、行動電話1支，有扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份在卷可考（見高雄市政府警察局刑警大隊刑案偵查卷宗第36頁、本院審易字卷第43、44頁），然該等物品無證據證明與本案有關，又非禁物，不符沒收之要件，自無庸一併諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年3月28日
刑事第十一庭法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月28日
書記官陳俐嫺附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。