裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第198號民事判決
裁判日期：民國103年03月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第198號原告萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕 訴訟代理人 林意惠 被告 許美 麗
陳 許鳳珠 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國10
3年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就被告 許美麗 所有如附表一所示土地，於民國一百零二年三月二十五日設定登記之債權總額新臺幣壹佰萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告 陳許鳳珠 應將前項所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告許美麗於民國100年8月4日向伊訂立小額信用貸款契約，借款期間自同年月8日起至105年8月8日止，然許美麗自101年12月8日起即未依約還款，尚積欠伊本金新臺幣（下同）559,136元及相關利息、違約金。為追討前揭借款，伊向本院對許美麗聲請支付命令，並進而持本院102年度司促字第17644號民事確定支付命令（下稱第17
644號確定支付命令）為執行名義，向本院聲請對許美麗所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）強制執行，經本院以
102年度司執字第123615號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟伊於強制執行過程中，方知許美麗於102年3月25日業將系爭土地，設定第一順位普通抵押權新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭抵押權）予其姐即被告陳許鳳珠，用以擔保許美麗於102年3月18日之借貸債務（下稱系爭借款）。然被告間具姊妹關係，實際上應無系爭借款之交付，許美麗僅因意圖避免受伊實施終局之強制執行，始將系爭土地以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權予陳許鳳珠，並完成抵押權設定登記，使系爭土地變成無產值，遂行脫產目的，致影響伊之債權回收。陳許鳳珠對許美麗既無系爭借款債權存在，依從屬性原則，系爭抵押權之設定不生效力。從而，陳許鳳珠享有系爭抵押權之登記名義，即屬無法律上之原因而受有利益，惟許美麗迄今仍未請求塗銷，伊自得代位為之。縱認被告間確有系爭借款債權存在，然被告間之系爭借款係發生在先，事後方設定系爭抵押權，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，自屬害及伊之債權，依民法第244條規定，伊得請求撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為。爰先位依民法第87條、第242條、第179條規定，備位依民法第244條規定，提起本訴。並先位聲明：㈠確認被告間就許美麗所有系爭土地，於102年3月25日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡陳許鳳珠應將系爭抵押權登記塗銷。備位聲明：㈠被告間就許美麗所有系爭土地，於102年3月25日設定之系爭抵押權，其債權行為及物權行為均應予撤銷。㈡陳許鳳珠應將系爭抵押權登記塗銷。
二、許美麗則以：伊因投資失利，致債務纏身，適逢離婚，陷入窮困潦倒之窘境，大姊陳許鳳珠基於手足情深，除分別於附表二編號1至4所示時間，借貸伊附表二編號1至4所示現金外，復不定時借貸伊2萬元至3萬元現金供周轉。礙於無力還款，遂將系爭土地設定系爭抵押權予陳許鳳珠，伊與陳許鳳珠間確有借款之事實存在，系爭抵押權非基於通謀虛偽意思表示所設定。又系爭抵押權之設定行為屬有償行為，並無害及原告之債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、陳許鳳珠則以：伊與許美麗間除有附表二所示借貸事實外，另約每半年至1年，復借貸許美麗2萬元至3萬元不等之現金，合計借貸100餘萬元。雖不曾要求許美麗還款，但因附表二編號4之借貸，肇致伊與○○即訴外人陳○○發生口角，伊乃要求許美麗簽發面額100萬元之本票，且為伊設定系爭抵押權。伊與許美麗並無通謀虛偽意思，亦無詐害原告之債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告以第17644號確定支付命令為執行名義，向本院聲請對許美麗之系爭土地強制執行，經系爭執行事件受理在案。惟於強制執行過程中，原告始知許美麗業將系爭土地設定系爭抵押權予陳許鳳珠，用以擔保許美麗之債務。嗣本院民事執行處認定系爭土地鑑價後核定之拍賣最低價額尚不足清償系爭抵押權之優先債權，顯無拍賣之實益等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，上開事實至堪認定。基此，原告以許美麗為陳許鳳珠所設定之系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，顯然影響其對於許美麗債權之受償權益為由，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，由於被告間之債權債務關係存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，合先敘明。
五、兩造不爭執之事項：㈠許美麗係陳許鳳珠之妹，於102年3月22日以贈與為原因，登記取得系爭土地之所有權。
㈡許美麗於100年8月4日向原告訂立小額信用貸款契約，借
款期間自同年月8日起至105年8月8日止，然許美麗自10
1年12月8日起即未依約還款，尚積欠原告本金559,136元及相關利息、違約金。原告向本院對許美麗聲請支付命令，經本院核發第17644號支付命令，許美麗於102年4月29日收受後未異議，該支付命令於102年5月23日確定。
㈢原告以第17644號確定支付命令為執行名義，向本院聲請對
許美麗為強制執行，經系爭執行事件受理在案。惟因系爭土地鑑價後，核定之拍賣最低價額僅762,300元，尚不足清償系爭抵押權及執行費等優先債權，顯無拍賣之實益等情，本院依強制執行法第80條之1第1項規定，終結系爭執行事件之程序。
㈣許美麗於102年3月25日，將系爭土地設定系爭抵押權予陳
許鳳珠，抵押權登記所擔保債權係102年3月18日許美麗向陳許鳳珠借款之金錢消費借貸契約，清償期係132年3月17日。
㈤許美麗除系爭土地外，別無其他財產。
㈥陳許鳳珠所有高雄縣大寮鄉農會中庄分部帳戶（帳號：0000
0-0-0，下稱系爭帳戶），分別於93年3月3日、95年8月10日、96年10月19日，各支出現金313,000元、105,000元、12萬。
㈦原告於102年8月29日知悉系爭抵押權設定之事實，於102年11月21日起訴，未逾民法第245條規定之除斥期間。
六、本件之爭點：㈠許美麗與陳許鳳珠間，就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之
債權是否存在？原告依民法第242條代位許美麗行使民法17
9條之權利，請求陳許鳳珠塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？㈡原告依民法第244條規定，請求撤銷許美麗與陳許鳳珠間，
就系爭土地設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，並請求陳許鳳珠塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠許美麗與陳許鳳珠間，就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之
債權是否存在？原告依民法第242條代位許美麗行使民法17
9條之權利，請求陳許鳳珠塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第
242條分別定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，仍難認其抵押權業已成立；另消費借貸契約為要物契約，是以一般抵押權之當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任；又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、88年度台上字第1346號、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。
⒉又抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設定登記內容行
使權利（最高法院82年度台上字第1782號判決意旨參照）。且在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在,而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且該抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣抵押物，法院即應准許之。惟最高限額抵押，因抵押權登記時，無須先有債權存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，故抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以確定其權利（最高法院79年度台抗字第94號裁定意旨參照）。
⒊被告辯稱其等間有如附表二所示之借貸等事實，無非以陳許鳳珠所有系爭帳戶之明細資料為據云云。惟查：
⑴陳許鳳珠所有系爭帳戶，分別於93年3月3日、95年8
月10日、96年10月19日，各支出現金313,000元、105,
000元、12萬乙節，雖為兩造所不爭，固可認定陳許鳳珠於上開時間，曾至系爭帳戶提領現金，然此與陳許鳳珠業將借款交付許美麗尚屬二事，不容混淆。
⑵其次，許美麗就附表二所示4次借貸之取款地點，均陳
稱係在陳許鳳珠住處之廚房云云（見本院卷第83頁），核與陳許鳳珠於隔離時所述在其住處1樓之內部客廳，該客廳至廚房需要開一道門云云（見本院卷第87頁），互有出入，且陳許鳳珠住處之內部客廳與廚房間，既有門扇相隔，於視覺空間之理解，自難認具誤認之虞。又關於不定時借款2萬元至3萬元之頻率，許美麗稱約3個月至4個月（見本院卷第83頁），陳許鳳珠則表示約半年至1年（見本院卷第84頁），足見被告間對不定時之借款事實，亦有陳述不一之情況。此外，許美麗復稱：之前向陳許鳳珠所借款項均未清償（見本院卷第83頁），而陳許鳳珠則稱：許美麗曾還過1、2次，金額約
1萬餘元（見本院卷第85頁）。故被告間關於借貸事實存在及清償之細節，經隔離方式詢問，並未為內容一致之陳述，被告此部分所辯，已難採憑。
⑶另參酌陳許鳳珠陳稱：附表二編號1至4之款項，均係
伊要求陳○○去領款，帶回住處，再由伊交給許美麗云云（見本院卷第84頁），然依常理而論，若陳許鳳珠需事先委託陳○○至金融機構提領款項，方能交付借款，陳許鳳珠大可要求陳○○至金融機構時，即直接將所提領之現金以匯款或轉帳至許美麗指定帳戶之方式，除可保留陳許鳳珠交付資金之證據外，亦可簡省資金交付過程之繁瑣，與避免攜帶高額現金之風險，是陳許鳳珠所述資金交付過程，違反常理，不足採信。
⑷陳許鳳珠又稱：借款予許美麗，未曾要求利息，除附表
二編號4之款項外，不曾要求許美麗還款，…借給許美麗100餘萬元，僅要求許美麗簽發面額100萬元之本票，未寫借據，…許美麗曾還款1、2次，數額1萬餘元，…自93年起迄今，未曾與許美麗對帳，亦無持本票對許美麗聲請強制執行，抑或聲請拍賣抵押物云云（見本院卷第84、85頁），自93年3月15日起至102年1月14日止，期間約8年餘，即便以陳許鳳珠所述頻率，按每年1次，每次2萬元之標準計算，許美麗不定時借款數額約16萬元（8x2萬），加計附表二之借款總額103萬元（31萬+10萬+12萬+50萬），許美麗對陳許鳳珠所負借款債務至少約119萬元（103萬+16萬），惟陳許鳳珠要求許美麗為擔保債務所簽發本票之面額僅100萬元，核與民間借貸之債權人，於要求債務人簽發擔保債務之本票時，面額往往高於或等於借款金額之常情相違。況陳許鳳珠既因附表二編號4之款項，與陳○○發生口角，致夫妻不睦，倘陳許鳳珠對許美麗之借貸債權確係存在，且數額非低，陳許鳳珠自無可能未持許美麗所簽發之本票，依法逕為強制執行或實行系爭抵押權，以保障自身債權之清償，則陳許鳳珠長期容認許美麗積欠債務，且漠不關心自身債權之實現，亦悖消費借貸之經驗法則，則被告辯稱陳許鳳珠曾交付借款云云，疏難採憑。
⒋退步言，縱認陳許鳳珠確曾交付借款予許美麗，惟陳許鳳
珠自承：自102年1月14日之後，不曾借款予許美麗等語明確（見本院卷第86頁），堪認陳許鳳珠於102年3月18日並未與許美麗另外成立消費借貸契約。然許美麗於102年3月25日，將系爭土地設定系爭抵押權予陳許鳳珠，抵押權登記所擔保債權係102年3月18日許美麗向陳許鳳珠借款之金錢消費借貸契約，清償期係132年3月17日乙節，為兩造所不爭，是系爭抵押權屬普通抵押權，並非最高限額抵押權，難謂所擔保之債權於抵押設定時存在。再者，抵押權之權利義務，應依登記之資料判斷，業前所述，則被告間於102年3月25日設定登記之系爭抵押權，自難謂具102年3月18日之金錢消費借貸契約存在。
⒌末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院70年度台上字第513號、84年度台上字第167號判決要旨參照）。且按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦有明文。
⒍許美麗於102年3月22日以贈與為原因，登記取得系爭土
地之所有權，惟其前於100年8月4日向原告訂立小額信用貸款契約，並自101年12月8日起即未依約還款，尚積欠原告本金559,136元及相關利息、違約金。原告遂依法對許美麗聲請支付命令，而取得第17644號確定支付命令。原告進而以前揭確定支付命令為執行名義，依法對許美麗為強制執行，經系爭執行事件受理在案。然因系爭土地鑑價後，核定之拍賣最低價額僅762,300元，尚不足清償系爭抵押權及執行費等優先債權，顯無拍賣之實益，本院依強制執行法第80條之1第1項規定，終結系爭執行事件之程序等節，均為兩造所不爭，足見原告確屬許美麗之債權人，又承前述，被告間設定之系爭抵押權，其所擔保之債權既不存在，基於抵押權發生上之從屬性，系爭抵押權亦應不存在，即系爭抵押權依法不生效力，應許許美麗請求塗銷系爭抵押權之設定登記。然許美麗始終未請求陳許鳳珠塗銷，且陳許鳳珠即系爭抵押權人就該形式上仍存在之抵押權設定登記，核屬無法律上原因而受有登記上之利益者，自應依民法第179條不當得利規定，負有返還（回復原狀）之義務，即應塗銷系爭抵押權之設定登記。惟有權請求回復之許美麗迄未行使權利請求陳許鳳珠塗銷，顯有怠於行使權利之情事，且系爭抵押權之存在，復足以影響原告債權之受償，亦如前述，已無疑義。則原告主張依民法第242條規定，基於許美麗債權人之地位，為保全其之債權，自有權代位許美麗行使不當得利請求權，請求陳許鳳珠塗銷系爭抵押權之設定登記等語，自屬有據，應予准許。
㈡原告依民法第244條規定，請求撤銷許美麗與陳許鳳珠間，
就系爭土地設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，並請求陳許鳳珠塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。因本件系爭抵押權擔保之債權於抵押權設定不存在，業如前論，原告先位之訴既為有理由，本院即無庸就其備位之訴另為裁判，附此敘明。
八、綜上所述，被告間之102年3月18日之金錢消費借貸債權並不存在，系爭抵押權基於發生上之從屬性，亦應不成立，且許美麗復遲遲未請求陳許鳳珠塗銷系爭抵押權之設定登記，從而，原告訴請確認被告間就系爭土地，其設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及代位請求陳許鳳珠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年3月28日
民事第七庭法官何佩陵上為正本係依原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月28日
書記官秦富潔附表一┌──┬─────────────────┐│編號│土地地號│├──┼─────────────────┤│1│高雄市○○區○○○段○○○○號土地│││（權利範圍：1/8）│└──┴─────────────────┘附表二┌──┬─────┬────────┐│編號│日期│金額（新臺幣）│├──┼─────┼────────┤│1│93.3.15│31萬元│├──┼─────┼────────┤│2│95.8.10│10萬元│├──┼─────┼────────┤│3│96.10.19│12萬元│├──┼─────┼────────┤│4│102.1.14│50萬元│└──┴─────┴────────┘