裁判字號：最高法院87年台上字第4247號刑事判決
裁判日期：民國87年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四二四七號
上訴人甲○○男民國四十四
身分證統一編住台灣省台北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號四樓（另案在台灣台北監獄執行）右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第五四九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第三二九○、一一五二四、四○五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按㈠原判決事實認定上訴人於民國八十五年五、六月間，以不詳價格連續販賣二次安非他命予 廖長叡 ，理由內則以上訴人於偵查中坦承曾經二次交付安非他命予廖長叡，並從中抽取部分安非他命吸用等語，核與廖長叡於偵查中供述情節相符為主要依據。然查上訴人於偵查中雖供稱曾交付二次安非他命予廖長叡，惟另稱並未收錢（見偵字第一一五二四號卷第一○一頁反面），而廖長叡於偵查中則稱；「他所言實在沒收我錢」等語，亦未供稱曾向上訴人購買安非他命，及上訴人曾抽取部分安非他命吸用（同上卷第一○二頁），則原判決採用上訴人及廖長叡上開供述為其所憑之證據，其認定之事實與採用之證據，顯不相適合，難謂無理由矛盾之違法。又原判決事實欄認定上訴人連續販賣安非他命予廖長叡二次、 廖文彬 二次，乃理由內論上訴人為連續犯時，卻謂上訴人僅販賣安非他命二次（見原判決第三頁反面第一、二行），同屬理由矛盾。㈡又上訴人始終否認非法販賣安非他命予廖長叡，廖長叡自警訊以迄偵審中，亦從未承認向上訴人購買安非他命，除上開偵查中所述外，於警訊時供稱：「安非他命是甲○○送我吸食」（同上卷第十頁反面），第一審供稱：「（甲○○有否在八十五年五、六月間賣安非他命二次予你？）沒有」（第一審卷第一八四頁），於原審亦供稱：「他沒有向我拿錢」等語（原審卷第八八頁反面），其二人情節相符之供詞何以不可採？原判決未於理由內予以說明，有理由不備之違法。又原判決既論上訴人以非法販賣化學合成麻醉藥品罪，乃事實欄卻未認定其賣與廖長叡、廖文彬安非他命，係非法販賣，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，於更審判決時應注意比較適用。
駁回部分：
按犯肅清煙毒條例之罪者，除經地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件，或經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，該條例第十六條定有明文。本件上訴人因煙毒案件，原審係維持初審法院論上訴人販賣毒品罪，處有期徒刑十年之判決，於八十七年三月三十一日駁回上訴人在終審法院之上訴，依首揭說明，自不得上訴第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日修正公布施行，於0月000日生效。惟本件係於該條例修正公布施行前判決確定尚未執行之案件，依該條例第三十五條第四款規定，仍應適用肅清煙毒條例之規定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月十四日