裁判字號：最高法院87年台上字第2873號民事判決
裁判日期：民國87年12月10日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等
最高法院民事判決八十七年度台上字第二八七三號
上訴人 林欽錫 訴訟代理人 李秋銘 律師被上訴人 陳平隆 右當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十六日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一八八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段一五○之二八地號土地應有部分五分之一及其上門牌為同市○○路○○○巷○弄十八之二號房屋，係伊所有。訴外人 魏金蓮 於民國八十三年七月間佯稱願以股票抵償欠伊借款及介紹女友為詞，詐使伊交付上開房地之所有權狀等文件後，竟以上訴人為權利人，伊為義務人兼債務人，設定債權額為新台幣（下同）一百六十八萬元之抵押權，並登記完畢。惟伊並未向上訴人借款，亦未同意設定該抵押權等情，求為：㈠、確認系爭抵押權不存在；㈡、命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人係授權魏金蓮設定系爭抵押權與伊，向伊借款；縱魏金蓮未經授權，被上訴人將辦理抵押權所需之所有權狀等相關文件交付魏金蓮，亦應依表見代理之規定，負授權人之責任等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上述聲明，係以：被上訴人所有之上開房地上，設定有系爭抵押權之事實，為兩造所不爭，並有土地及建物登記簿謄本附卷可稽。又被上訴人係將辦理系爭抵押權所需之相關文件，交與魏金蓮，魏金蓮透過 吳文玉 及代書 林國其 之介紹，向上訴人抵押借款，上訴人已將借款透過吳文玉轉交魏金蓮之事實，業據證人魏金蓮、吳文玉、林國其在台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵續字第十六號詐欺案偵查中證述屬實。被上訴人雖主張係受魏金蓮之詐騙，始將辦理抵押權所需之相關文件交付魏金蓮云云，惟未舉證以資證明，為無可取。再者，證人吳文玉、林國其固均證稱係魏金蓮及被上訴人一同借款等語，然魏金蓮及上訴人於前開偵查案件中，皆一致指稱借款人為魏金蓮。則魏金蓮係以本人名義借款，且本件借款亦係交付魏金蓮，故被上訴人縱將辦理抵押權所需之相關文件交付魏金蓮，亦無從認定被上訴人授權魏金蓮收受系爭借款，更無從認定有表見代理收受借款之情事，借款既未交付，依民法第四百七十五條規定，兩造間借貸契約應不存在，依擔保物權之從屬性，系爭抵押權即失所依附。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查魏金蓮在台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年偵續字第十六號詐欺案偵查中雖稱係伊要借錢等語，上訴人在該偵查案中亦稱吳文玉說是魏金蓮要借錢等語；惟吳文玉證稱：「魏金蓮與陳平隆（即被上訴人）均要借錢，而由陳平隆提供擔保」等語，林國其在上開偵查案中亦證稱：「魏金蓮說她和陳平隆一起借，所以借款人寫陳平隆」等語（見原審卷第九九、一○○頁，一審卷第七八頁）。而被上訴人係將辦理系爭抵押權所需之相關文件，交與魏金蓮，魏金蓮透過吳文玉及林國其之介紹，向上訴人抵押借款，為原審認定之事實。果爾，上訴人既非當面與借款人協商借款事宜，則魏金蓮究以何人名義借款，似以實際經手之吳文玉及林國其較為知悉，原審竟就該二人之證言，恝置不論，徒以魏金蓮及上訴人於前開偵查案件中之陳述，即認借款人為魏金蓮，不無疏略。次查原審已認定被上訴人所為係受魏金蓮詐騙，始將辦理抵押權所需之相關文件交付魏金蓮之主張為不可採，且魏金蓮在上開偵查中證稱：「我向他（即被上訴人）說店要擴大營業，需要一百多萬元，他拿房屋所有權狀給我去借款，約定利息二分」、「後來，我借一百四十萬出來，有開二張票給他（即被上訴人）……」等語，證人林國其亦證稱：「借款快到期，我以電話找到陳平隆通知他來，陳平隆說他知道要去設定貸款，但是金額超貸了，他要求是否僅還八十萬即可，希望我從中協調」等語（見原審卷第九九、一○五頁，一審卷第八七頁）。果爾，上訴人抗辯被上訴人係授權魏金蓮抵押借款，始將辦理設定抵押權所需之相關文件交付等語，似非全然無據。倘上訴人上開抗辯屬實，且證人吳文玉及林國其所為被上訴人一起借款之證言亦為可採，能否謂兩造間無借貸關係之存在，尚非無疑，原審未詳加研求，遽依前揭理由為不利於上訴人之判決，非無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月二十四日