裁判字號：最高法院87年台非字第403號刑事判決
裁判日期：民國87年12月10日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台非字第四○三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十七年四月十六日第一審確定判決（八十七年度易字第一○○九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第四一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案安非他命壹包（驗餘淨重零點伍壹公克）沒收。
理由非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以前受有期徒刑之執行完畢後，再犯有期徒刑以上之罪者為構成要件，此觀刑法第四十七條規定甚明。本件原判決認定被告甲○○於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四月，於八十六年八月廿八日易科罰金執行完畢，（實際為該日確定，並非易科執行完畢）猶不知悔改，復於八十六年十二月十五日晚在其台中縣大甲鎮住處非法吸用安非他命一次，經警查獲等事實，據以依累犯判處如主文所示之刑，惟查被告於八十六年一月九日至十三日先後多次因非法吸用安非他命案件，經同院於八十六年二月廿七日以八十六年度簡字第一三一號簡易判決處有期徒刑三月，於八十六年四月十七日確定，雖於八十六年五月十三日易科罰金執行完畢，然其於八十六年四月六日復因非法吸用安非他命案件，再經同院於八十六年七月十四日以八十六年度易字第三五二九號判決處有期徒刑四月，於八十六年八月廿八日確定，因以上二裁判，合於數罪併罰規定，經同院於八十七年三月卅一日以八十七年度聲字第一○四五號裁定，定其應執行刑為有期徒刑六月，於八十七年四月十三日確定，並於八十七年七月廿三日發監執行，扣除其經易科罰金已執行之有期徒刑三月，參酌司法院七十一年十一月二日廳刑字一○八三號函，尚應執行有期徒刑三月，應至八十七年十月廿一日執行期滿，嗣其父於八十七年八月七日聲請准予易科罰金執行完畢，有各該案卷足憑，足徵被告於八十六年十二月十五日第三次所犯本件非法吸用安非他命案件時，其前受有期徒刑之執行，當時並未執行完畢，原判決遽依累犯判處罪刑，顯有適用法則不當之違法，案已確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，此觀刑法第四十七條之規定甚明。而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，雖其中一罪已執行期滿，但法院依檢察官聲請定其應執行之刑確定後，前已執行之有期徒刑部分，僅應在執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件原確定判決事實認定被告甲○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十六年八月二十八日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。復於八十六年十二月十五日晚間九時，在其台中縣大甲鎮住處非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命一次，嗣經警查獲並扣得其所持有之安非他命一包（驗餘淨重○‧五一公克）等情。因而依累犯之規定適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第四十七條等相關法條，於主文諭知：「甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案安非他命壹包（淨重零點伍壹公克）沒收。」惟查被告雖於八十六年一月九日至同年月十三日，先後多次非法吸用安非他命，經原審法院於八十六年二月二十七日以八十六年度簡字第一三一號刑事簡易判決處有期徒刑三月，於同年四月十七日確定，並於同年五月十三日易科罰金執行完畢。然其於八十六年四月六日復因非法吸用安非他命，再經原審法院於八十六年七月十四日以八十六年度易字第三五二九號刑事判決處有期徒刑四月，於同年八月二十八日確定。因上開二裁判，合於數罪併罰之規定，由檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院於八十七年三月三十一日以八十七年度聲字第一○四五號刑事裁定，定其應執行有期徒刑六月，並於同年四月十三日確定，嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月十三日以八十七年度執更乙字第一一二五號執行指揮書發監執行，扣除其經易科罰金已執行之有期徒刑三月，尚應執行有期徒刑三月，應至八十七年十月二十一日執行期滿，而於八十七年八月七日由被告之父聲請准予易科罰金執行完畢，有上開各案卷足憑。則被告於八十六年十二月十五日再犯之本件非法吸用化學合成麻醉藥品罪時，其前案所宣告之有期徒刑不能認為已執行完畢，依前開說明，即與累犯之構成要件不符，原判決竟論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第四十一條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月十八日