裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4849號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4849號上訴人即被告乙○○
（現羈押於臺灣台北看守所）選任辯護人 林曜辰 律師
張權律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第199號，中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年肆月，減為有期徒刑壹年貳月；並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護壹年。
事實
一、乙○○因長期酗酒，而患有酒精性精神病及重度憂鬱症，且自民國95年8月起，出現幻聽干擾症狀，同年11月迄12月間復因長期酗酒導致猛爆性肝炎、胃炎而先後在 馬偕 、 宏恩 等醫院治療。
二、乙○○於民國96年1月13日晚間，在飲酒併服用醫師配方之精神科藥物後，其行為及衝動之控制能力因酒精、藥物與疾病之多重影響而下降，導致精神障礙，致依其辨識而行為之能力，已經顯著減低。乙○○於當日晚間23時許（起訴書誤載為22時）外出，並在臺北市○○區○○○路與中山北路2段93巷口 周桂義 開設之檳榔攤前，與周桂義發生爭執，且經周桂義持鐵夾揮向乙○○臉部，致乙○○受有右臉撕裂傷（
2.5ｘ0.4ｘ0.4cm含右眉劃傷，經縫合8針）、右臉擦傷（2ｘ2cm）等傷害（周桂義所涉傷害部分，經乙○○撤回告訴，由檢察官為不起訴處分）。嗣乙○○返回住處後，因心懷不滿，乃取其姊姊 熊千倫 所有之菜刀1把，藏置於左腳褲腳處，前往周桂義之檳榔攤，欲尋找周桂義報復。嗣於同日23時50分許，於前往檳榔攤途中巧遇周桂義正與其妹甲○○與甲○○之幼子偕行迎面而來，錯身而過後，乙○○轉身拿持上開菜刀追向周桂義，因周桂義先發覺乙○○自後追來而迅速走避，甲○○尚不及反應，乙○○因右眼為上額流血所矇蔽，誤認甲○○即為周桂義，基於普通傷害之犯意，自後方一刀砍向甲○○背肩部，造成甲○○右肩深撕裂傷約7ｘ1ｘ3cm；再砍第二刀時，甲○○轉身以舉起右手抵擋，造成甲○○右側橈骨開放性骨折、右手掌骨開放性骨折、右手伸肌韌帶斷裂、右手撕裂傷約9ｘ3ｘ3.5cm等傷害，甲○○跌坐於地上。乙○○轉往周桂義檳榔攤，亂刀砍壞檳榔攤之玻璃（毀損部分，業經周桂義撤回告訴，由檢察官為不起訴處分）。嗣員警據報到場處理，始以警棍打下乙○○手持之菜刀，帶回偵訊，酒測值0.61。甲○○亦經聞訊前來之友人 陳偉文 救護送醫。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時地攜扣案之菜刀向告訴人甲○○揮砍之犯行，惟堅決口否認有殺人未遂犯行，辯稱：當時是要去隔壁藥房，拿刀只是要防衛，沒有殺人故意。是因為周桂義拿鐵棍打我後，我就跑回家，我整個臉都是血，上去下來要去藥房，在轉角碰到周桂義，但是我沒有看到告訴人甲○○在前面，當時我只有左眼可以看清楚，右眼血流下來，我沒有看到告訴人甲○○及小孩在前面，當時我覺得他應該還會拿鐵條打我。當時我刀舉起來，告訴人甲○○害怕手上來擋，我有對甲○○的手部揮刀，因為我以為他是周桂義，但是我沒有往告訴人甲○○頭部砍下去。我沒有意思要殺甲○○，我以為是周桂義，我以為他要攻擊我，於是我揮刀，是朝手部揮，沒有要致人於死的意思。當時被警察查到的地方，是在攤位旁邊等語。
二、查被告與周桂義、被害人甲○○案發前本無何仇怨，只是因為被告當天係於服藥後復飲酒，致其所患酒精性精神病及重度憂鬱症有發作症狀，而前往周桂義所設之檳榔攤位叫囂，遭周桂義持鐵夾劃傷眉頭上方，造成臉部流血後，乃回家持取菜刀，在前往檳榔攤途中又巧遇周桂義、甲○○，錯身過後，反身持刀砍傷甲○○等情。有下列事證：
（一）被告於原審已供稱：「案發當天有喝4、5瓶的小瓶黑牌威士忌。喝完之後又吃憂鬱症的藥，吃完藥又再喝酒才出去……再出門時，就有帶著菜刀，不知道是放在口袋還是塞在腰部，應該是有用衣服蓋住」等語。
（二）證人周桂義證稱：「被告到擺攤的處所，叫我們全部收起來，不要擺，之後走到對面，3、5分鐘後又回來，說叫我們不要擺沒聽到，當時大家都不理他，後來他抓住我，我要甩開時，手上烤肉夾揮到他眉毛旁邊，有流血。被告當時從正面用1支手抓住我的衣領（我在警局說他是從後方用手勒住我的脖子，應該是警察寫錯了）。後來證人甲○○到我的攤位找我，他要去我住的大樓那邊，幫我另一個妹妹的孫子 慶生 ，我帶她去我住的大樓幫她開門，途中在住處大樓騎樓下遇到被告，我看一下就走過去，當時我沒有看到刀，快到門口時，就看到他拿刀追過來，我就跑掉了。被告拿刀追過來時，我在甲○○前面，甲○○還帶著一個小孩，被告從後面追過來，那時候就看到被告拿刀，…。我看到他砍我妹妹，我就趕快跑去外面叫人，但是他馬上追過來，我就跑，追到我的攤位，砍我的攤位。我以為他要殺我，距離我10幾尺，所以我跑開，他才砍我妹妹。被告以前並不認識甲○○。被告追過來時，甲○○離他比較近。被告是被我用烤肉夾劃傷，至於他右手右腳之擦傷，可能警察制服他時弄傷的。用烤肉夾揮到被告時，被告很生氣，我叫他回去，拿衛生紙給他擦，他不要，我知道他很生氣」等語（見原審卷第136頁至第138頁）。
（三）被害人甲○○於原審轉換為證人證稱：「遇到被告時，他就過來砍我。當時距離約10尺左右（約法庭證人席與檢察官席之間的距離）。……被告過來時，我沒有反應，被告也沒有說話，我甚至不知道他已砍到我，是我小孩看到我的手流血，告訴我。被告砍到我的手，砍幾刀不記得，我頭部受傷，是因為跌倒而撞到旁邊不知道什麼東西。之前沒有看過被告。被告當天是從正面走過來，砍我的地方燈光暗暗的。被告砍我之後就跑掉，我還在現場，我聽到我兒子在哭，就有人過來幫我叫救護車。我並沒有說被告砍了我之後去追周桂義時，有說『不要跑，給你死！』，是警察記錯了，也不記得有聽到被告講這些話。被告突然衝過來時，只是一剎那的時間，我有很緊張，只是蹲下來，只是去抱我的小孩，有可能有將手伸起來」等語（見原審卷第140頁至第142頁）。
（四）證人陳偉文證稱：「被告當天來擺攤處所買東西，情緒不好，叫大家收一收，不要擺，因為我們是鄰居，所以制止他不要鬧事，但是他勸不聽，我是他鄰居，請他回去，後來他回去後，5到10分鐘左右，就聽到周桂義說：被告跑出來砍人， 阿雪 被砍。我跑回錦州街30巷及中山北路93巷口救人。當時看到被告拿菜刀跑出來，先到攤子找周桂義，追著周桂義。他追不到周桂義，就砍周桂義的攤子。我聽到甲○○被砍，我就往後跑，看甲○○傷勢，打119送醫。被告平常未曾去擺攤的地方鬧事，還會打招呼。我沒有看到他跟周桂義發生肢體衝突，我也在忙，只知道他當時情緒不穩定，已經是抓狂的口氣，不給大家賣。當時被告臉上還沒有流血，但感覺被告有喝酒，走路不穩」等語（見原審卷第132頁至第135頁）。
（五）由以上證人之證言，參互觀之，被告係與周桂義、甲○○於騎樓下相遇且錯身而過，周桂義發現被告時，有朝被告方向舉手之行為，被告則於甲○○等人已走過身邊後，始突然曲身從左腳褲腳處，取出菜刀轉身追向周桂義、甲○○方向，而後持刀砍傷甲○○，又轉身往檳榔攤方向等情，亦經原審勘驗當日現場附近側錄之錄影帶，有勘驗筆錄（見原審卷第152頁至第154頁；第174頁至第175頁）。證人周桂義縱於雙方錯身而過時，有舉手之行為而引起被告之誤會，然周桂義既未曾有任何實際攻擊之行為，即不得謂有何不法之侵害，之前周桂義對被告固曾有劃傷眉頭之動作，然亦為已經過去之事實，尤不得謂有何「現在不法之侵害」。且依錄影帶所見，本件確係由被告在未受任何攻擊之情形下，主動於褲腳取出菜刀自後砍甲○○背肩部，尤與「防衛」無關。是辯護意旨依據被告上開「我以為是周桂義，我以為他要攻擊我，於是我揮刀」等陳述，主張被告係「正當防衛」、「誤想防衛」云云，並非可採。
三、再被告於砍傷甲○○後，趕至檳榔攤，乃續持刀砍壞周桂義檳榔攤之玻璃，嗣經員警到場處理，經持警棍敲擊被告持菜刀的左手，致其放下菜刀而予制止一節，亦據證人即長安東路派出所警員 連金順證 稱：「當時被告臉部整個幾乎都流血，手持菜刀。我們到達時，看到此情況，我們制止他，命他將菜刀放下，但是他朝我們過來，後來我們說要開槍，被告本來面向我，後來支援來了，被告注意力移轉，被告轉身背向我及 黃炳欽 時，黃炳欽拿警棍打他持菜刀的左手，他的菜刀就掉下來，我們乘機將他制服。被告知道我們是警察，我們有表明，而且拿槍制止，他應該知道。回派出所後，有對被告作酒測，酒測值是0.61【測量表見偵查卷第32頁】。在現場時，被告情緒失控，一直拿刀逼近我們，但意識狀況還算清楚。現場有看到被告的額頭有受傷，我們制止後，先將他帶去醫院救護，才帶去派出所。被告說話時，眼睛是是張開的，有時血流下來，他才眨眼睛」等語（見原審卷第96頁至第98頁）。另證人即中山二派出所警員 林志清 證稱：「到案發現場時，被告額頭受傷流血，意識應該清楚，因為當時在現場是我上他的手銬，跟他講話，請他坐下，他都聽的懂。我們都穿制服，騎巡邏機車，鳴警笛，被告應該知道我們是警察。他有說我被人家打，你還抓我。逮捕被告當時，被告手持菜刀。殺傷被害人的地方，是在被告住家樓下轉角，距離被害人被砍傷處距離約5公尺，從砍傷處到我們抓到被告的位置距離約4、50公尺（詳細距離如卷附現場圖）。被告只有右眉受傷，但應不致於影響到左眼視線。血有流到眼皮，是否有多到流到眼睛，或是被告有不斷眨眼睛，不記得了」等語（見原審卷第99頁至第100頁）。由以上綜合觀之：足證：
（一）被告第一次前往檳榔攤時，並未攜帶菜刀，係於砍殺甲○○後，始趕往檳榔攤並在餘怒未消之情形下，亂刀砍壞周桂義之檳榔攤。起訴書認為係被告先毀損檳榔攤後，「復」持刀砍傷甲○○云云，就本部分事實發生之先後順序顯有誤載，惟因與被告之犯罪事實並無關鍵影響，爰於事實欄予以更正。
（二）被告係遭周桂義持鐵夾劃傷眉頭後，挾忿離去，且並未為任何傷口之包紮，任其眉頭流血，即攜帶菜刀下樓前往檳榔攤，而砍傷甲○○。依其時間之緊接與客觀情狀，被告顯係因為遭周桂義劃傷而心懷不滿，欲持刀前往檳榔攤理論，況菜刀攜帶不便，被告將菜刀暗藏於褲腳處，是其主觀心態即係欲找周桂義報復無訛。此參酌錄影帶所顯示情狀與被告於進行揮砍後，仍續於憤怒心態下，亂刀砍壞周桂義於上處之檳榔攤，即得明證。被告一度辯稱：下樓係為找藥房包紮，持刀目的只在防身云云，並無足採。
（三）又被告雖與周桂義、甲○○二人並無夙怨，然因被告係甫遭周桂義劃傷，受有右臉撕裂傷（2.5ｘ0.4ｘ0.4cm含右眉劃傷，經縫合8針）、右臉擦傷（2ｘ2cm）等傷害，有馬偕紀念醫院診斷證明書可稽（見偵查卷第29頁，其他手腳擦傷係警員依法逮捕時所致），其對周桂義心懷不滿，當可想見；且依被告當日之生理與心理情狀，本即情緒不穩，又因受傷流血滲入右眼，於極端憤怒、衝動之狀態下，目標原先只在周桂義，然在尋仇半途巧遇周桂義，卻非被告事前得以預見，於此倉促之間，誤認甲○○為周桂義，係客體錯誤。況依錄影帶顯示，被告行凶係在巷道轉彎處，而被告與彼等錯身而過時。誤認甲○○為周桂義，惟客體錯誤，仍不阻卻傷害之故意。
（四）參酌被害人甲○○當日所受之傷勢，係在肩部及手部各1刀，然依二人所站位置與被害人所呈之蹲姿以言，顯然被告係持菜刀由上往下朝甲○○之背肩部先砍，造成右肩深撕裂傷約7ｘ1ｘ3cm；再另一刀砍下時，甲○○已轉身面對，手部往上伸以為阻擋，造成右側橈骨開放性骨折、右手掌骨開放性骨折、右手伸肌韌帶斷裂、右手撕裂傷約9ｘ3ｘ3.5cm等結果，此有馬偕醫院診斷證明書在卷可查（見偵查卷第28頁）。參酌被告行凶使用之菜刀，經原審勘驗結果，連刀柄長29.5公分，刀柄長12公分，刀刃寬度約7至7.8公分，質地厚實堅硬（見原審卷第178頁）。依被害人甲○○事後之傷勢，係集中於背肩部、手部，依當時之客觀情勢，被告只對被害人甲○○揮砍2刀，而未有繼續砍殺之行為，被告所為，應僅有普通傷害之故意甚明，
（五）綜上所述，本件事證明確，被告傷害犯行洵堪認定。
四、被告另辯稱：因當時喝酒，只記得被人將桌上杯子掃往一邊，對進廚房拿刀子、刺被害人等事均沒有印象云云，辯護意旨亦稱：被告行為時因酒精作用而致其辨識行為違法或依其辨識行為之能力，顯著減低。經查：
①按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第19條定有明文。又刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。又飲酒至醉，陷於精神耗弱，原為一時之精神狀態，非若精神病患之有持續性，故事後判斷行為人於行為時是否在酒醉精神耗弱中，無從如對一般精神病患得就其生理、精神等狀況為鑑定，因而法院綜合行為人行為時各種主客觀情形為合理推斷，自非法所不許（最高法院26年渝上字237號判例、80年臺上字第3511號判決參照）。
②被告於警詢、偵查、原審、本院審理時迭次供稱：伊當時有
喝醉酒等語，且原審對被告為精神鑑定結果，認為：被告因長期酗酒，而患有酒精性精神病及重度憂鬱症，且自95年8月起，出現幻聽干擾症狀，同年11月迄12月間復因長期酗酒導致猛爆性肝炎、胃炎而先後在馬偕、宏恩（見原審卷第42頁至第51頁）等醫院治療，其對個案之認知與判斷能力已明顯受損，96年1月13日晚間，又在飲酒（到案時酒測值0.61）併服用醫師配方之精神科藥物後，其行為及衝動之控制能力因酒精、藥物與疾病之多重影響而下降，為精神耗弱之人等情，有國軍北投醫院96年6月28日醫修字第09600001349號函附之「精神狀態鑑定報告書」附卷可稽（見原審卷第56頁至第60頁）。依被告於案發前後行為表現及上開鑑定結果以觀，被告於本案行為時，顯因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已顯著減低，合於刑法第19條第2項減輕刑罰之要件。
五、論罪理由：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。起訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第271條第2項第1項之殺人未遂罪云云。惟按殺人與傷害人致死之區別，應以行為人有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；又殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院18年上字第1309號判例、51年度台上字第131號判決意旨參照）。蓋殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為存在，抑且行為人主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。故刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，而行為時之主觀犯意則應依行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在。行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害。至於其受傷之多寡及是否致命部位、輕重如何僅足以供確定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害犯行之絕對標準。本案依告訴人所陳與被告不認識，當時與被告面對面交會而過，被告自後方砍來，參酌被告行凶使用之菜刀，經原審當庭勘驗結果，連刀柄長29.5公分，刀柄長12公分，刀刃寬度約7至7.8公分，質地厚實堅硬，且既係菜刀，其刀刃之銳利程度，若持以用力由上往下砍殺人體頭部等要害部位，應足以致人於死。然被告第一刀砍向告訴人之右背肩部第二刀，告訴人旋即舉手回擋，致手受傷，及自被告與其發生爭執迄其遭被告砍傷倒地時止，無人靠近等情以觀，告訴人除右肩撕裂傷外，其餘右側橈骨開放性骨折、右手掌骨開放性骨折、右手伸肌韌帶斷裂、右手撕裂傷等傷害，係在告訴人抬手挌擋之情形受傷，且於告訴人流血倒地不能反抗時，被告旋即罷手離去，既未趁告訴人受傷之際，繼續刺殺告訴人欲置之死地之動作，實難認被告有殺人或重傷害之主觀犯意。況被告與告訴人之兄長周桂義，僅因細故發生爭執，並無深仇宿怨，實無殺死告訴人之動機，否則自背後揮砍，何以不一刀即砍向頭部，而是砍背肩部，另一刀砍手臂，未有追殺告訴人之舉動，顯見被告並無致告訴人於死之決意，甚為明確。起訴法條，尚有未洽，應予變更。另按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，被告因長期酗酒，而患有酒精性精神病及重度憂鬱症，且自95年8月起，出現幻聽干擾症狀，同年11月迄12月間復因長期酗酒導致猛爆性肝炎、胃炎而先後在馬偕、宏恩等醫院治療，其對個案之認知與判斷能力已明顯受損，96年1月13日晚間，又在飲酒併服用醫師配方之精神科藥物後，其行為及衝動之控制能力因酒精、藥物與疾病之多重影響而下降，導致之精神障礙，以致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，依刑法第19條第2項，減輕其刑。
六、撤銷改判之理由：原審對被告以殺人罪論罪科刑，固非無見。惟查，被告名為「乙○○」，原判決時而誤載為「 熊千里 」，已有不妥。且被告係砍甲○○之背肩部及手臂，核情應無殺害甲○○之犯意，原判決認被告係犯刑法第271條第2項第1項之殺人未遂罪，與本院認定不同，尚有未合；且原審就被害人受傷之程度，於事實欄未依診斷證明書之內容，詳為記載，亦有未洽。被告上訴意旨稱其無殺人之犯意，請求依傷害罪論處，亦非全然無理由。且原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造有價證券等犯罪前科，僅因細故而起傷害之犯罪動機，行凶器具為菜刀，再衡其犯罪之手段第一刀砍向背部、第二刀砍手臂，惡行非輕，對告訴人所造成之傷害程度，迄未能與告訴人達成和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示有期徒刑徒刑2年4月。又被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件。並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1為有期徒刑1年2月。至扣案菜刀1把，為被告犯本案殺人未遂罪所用之物，然被告供稱係姊姊熊千倫所有，查無證據可證明為被告所有，不予宣告沒收。
七、保安處分之宣告：被告既係因刑法第19條第2項之原因而減輕其刑，且依其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞，爰依刑法第87條第2項、第3項之規定，併諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護1年之保安處分。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第19條第2項、第87條第2項、第3項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國97年2月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。