裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4165號刑事判決
裁判日期：民國97年02月19日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4165號上訴人即被告甲○○
樓（現於臺灣岩灣技能訓練所執行感訓處分）指定辯護人 吳宜臻 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2234號，中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第18500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年叁月。
事實
一、甲○○前於民國90年間因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第2198號判決分別處以有期徒刑10月、7月，經本院以91年度上訴字第1100號判決上訴駁回確定；又於90年間因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第1974號判決處以有期徒刑5月確定，以上3罪經本院裁定應執行刑為有期徒刑1年7月，並於93年4月27日假釋出監，至93年6月25日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行論。
二、緣丙○○（所犯強盜罪部分，業經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8年4月確定）因缺錢花用，遂在電腦拍賣網站上尋找強盜財物之目標，因於雅虎奇摩拍賣網站上見乙○○拍賣之
3支古董錶價值不斐，遂思強盜該等手錶，即與乙○○聯絡，佯稱欲購買該等手錶，而與乙○○相約於94年3月17日晚間9時15分許，在臺北市○○區○○○路與和平東路交岔路口見面交易。丙○○即與甲○○共同基於意圖為自己不法所有及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由甲○○駕駛丙○○所有，當時未懸掛車牌之賓士廠牌自用小客車（該車原懸掛V4─2100號車牌），搭載丙○○前往相約地點。丙○○見乙○○到達，即下車邀乙○○上車交易，乙○○不疑有他，即與丙○○一同進入該車後座，並在車內交付百年靈賓利錶1只予丙○○觀看，丙○○接手後將錶放入其腳邊之袋內，並自袋中取出其所有客觀上足以傷人身體可供兇器使用之金屬製玩具手槍1支（該槍未扣案，不能證明有殺傷力），將右手搭在乙○○右肩，左手持槍抵住乙○○左腹部，並示意甲○○駕車駛離該處，甲○○即依言駛離該處，2人共同以此剝奪乙○○之行動自由。該車行進間，丙○○表示其有急用，要求乙○○交出另只手錶，乙○○因被槍抵住身體，且陷身於該行進中之汽車內，因而不能抗拒，僅得依丙○○指示交付浪琴表1只，丙○○復見乙○○配戴手上之百年靈鈦合金馬錶1只，亦要求乙○○將之取下交付，繼而要求乙○○交付身上之行動電話1支、皮夾1只，甲○○、丙○○共同以此強暴方式，強盜乙○○前開手錶3只【價值共計約新台幣（下同）27萬5000元】、行動電話1支、皮夾1只（內有身分證、駕照、健保卡、律師證、花旗銀行、玉山銀行、渣打銀行、誠泰銀行、臺新銀行、中信銀行、第一銀行之信用卡各1張，華南銀行、郵局之提款卡各1張、現金100元）等財物得手。後 陳晉揚 示意甲○○停車，甲○○方在臺北市○○○路與仁愛路口之快車道上停車讓乙○○下車，2人隨即駕車離去，乙○○始重獲自由。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人即告訴人乙○○於偵訊之陳述，係居於告訴人之地位所為之陳述，非居於證人之地位為證言，且未經具結，不得作為證據。
二、證人乙○○於警詢之證述，上訴人即被告甲○○於本院96年11月27日準備程序時已同意作為證據（見本院卷第45頁反面），被告及辯護人並於本院審判程序時均表示無意見（見本院卷第82頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌證人乙○○於警詢筆錄作成之情況，當時距案發時間較短，較不易匿飾串證，且係出於自由意志，又無證明力顯然過低等情形，認屬適當，應有證據能力。
三、證人即共犯丙○○於警詢、偵訊（94年5月12日、95年9月19日除外）之供述，敘及被告甲○○之部分，係屬被告本人以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均對之有意見，亦無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之例外情形，其偵訊筆錄（94年5月12日、95年9月19日除外）亦未具結，均不得為本件之證據。
四、證人丙○○於94年5月12日、95年9月19日偵訊之證述，均係以證人之身分具結作證，此有證人結文附卷可稽（見他字卷第19頁背面、第18500偵卷第11頁），且證人丙○○已於本院具結作證，已保障被告之對質詰問權。辯護人雖主張證人丙○○於94年5月12日偵訊時，係為讓檢察官解除禁見才供出被告云云，惟參諸該次偵訊筆錄所載，證人丙○○係先自行證述「 小張 」好像是甲○○等語後（見他字卷第19頁），方向檢察官詢問是否說了就會讓其解除禁見，檢察官不予回應，證人丙○○立即改稱被告應該不是「小張」云云，顯見證人丙○○先前「小張」好像是甲○○之證詞，確係出於其自由意志而為。且證人丙○○於隔1年後之95年9月19日偵訊時猶證稱：當天是甲○○開車，伊坐後座，被害人坐後面等語（見第18500號偵卷第9頁），仍證述被告案發時確有在場，故丙○○上揭偵訊並無顯不可信情況，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有於前開時、地強盜乙○○之財物，辯稱：94年3月17日晚間，伊並未至臺北市○○○路與和平路口，亦未駕駛車輛搭載丙○○至該處，伊未曾見過乙○○，無強盜乙○○之犯行云云。經查：
㈠證人乙○○確有於前開時、地，遭丙○○強盜財物一節，業
據證人乙○○迭於警詢時證稱：伊於94年3月17日21時15分左右，因與對方（指丙○○）約在台北市○○○路○段○○○號前要做手錶買賣交易，到場時，對方約伊在他自小客車（未懸掛車牌）內看手錶，一上車，對方就拿疑似手槍頂在伊肚子上，要伊把身上東西拿出來，伊拿給他後，車子就一直開到台北市○○○路與仁愛路口就叫伊下車（見他字卷第14頁反面至第15頁）。於原審證稱：因1位網友與伊聯繫欲交易手錶，故伊於94年3月17日晚上9點許，至臺北市○○○路與和平東路口，到達後，見丙○○站在1輛黑色賓士車後車牌前方，剛好遮住車牌位置，向伊招手，伊將車子停在該車後方，向丙○○走去，丙○○邀伊至車上看錶，伊原以為僅有丙○○1人，故欲打開前門坐在前座，但發現無法打開前座車門，才發現駕駛座另有1人。丙○○要求伊坐後座，且自行從左後方上車，伊便由右後方上車。當時車子處於發動狀態，伊上車後，車子並未馬上駛離。丙○○先與伊聊手錶之事，伊取出1只手錶，丙○○佯裝看了一下，便將錶放至袋內，旋順手自袋內取出1把金屬手槍，右手繞過伊脖子搭在伊右肩，左手持該把手槍抵住伊左腹部，並向駕駛之人稱：「 阿貴 ，開車」等語，示意駕駛之人開車，後又以略有抱歉之語氣向駕車之人稱：先叫你「阿貴」等語。該車行進中，丙○○向伊稱：不好意思，兄弟有急用，先借用一下，以後再還你，全部拿出來等語，伊明瞭當時自身所處情況，便將動作放慢，慢慢將錶一個個拿出。丙○○復要求伊交出伊手上配戴之手錶、身上皮夾、行動電話及車鑰匙，伊亦依其指示一樣一樣交出，但丙○○未將車鑰匙拿走。後車子行經臺北市○○路與建國南路間有一個三角形安全島之快車道上，丙○○即指示「阿貴」停車，讓伊下車等語明確（見原審卷第112至117頁）。核與證人丙○○於94年5月12日、95年9月19日偵訊時證稱：94年3、4月那段期間，伊曾上台北2次，1次是跟甲○○，1次是跟 張萬寶 那些人去搶大潤發。94年3月17日那天有跟甲○○到天母那裡。案發時是甲○○開車，伊與乙○○坐後座，槍是玩具槍，是伊自己帶來的。伊在警詢所稱當日駕車之「小張」應是甲○○等語相符（見他字卷第19頁、第18500號偵卷第9至10頁）。證人丙○○確也因本件強盜案，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第444號判決處以有期徒刑8年4月確定，有該判決書在卷足憑（見上揭偵卷第27至35頁），故乙○○確於上揭時、地遭丙○○與另一男子共同強盜財物一情，堪以認定。
㈡前開時、地駕車搭載丙○○共同強盜之人即為被告甲○○一
節，亦據證人乙○○於原審證述：當日丙○○稱駕車之人「阿貴」時，該人嚇了一跳，便轉過頭來，伊因而看見駕車之人側面及五官，該駕車之人即為今日在庭之甲○○。當時甲○○比較瘦，臉上線條很明顯，且甲○○今日髮型後方仍與以前一樣都是用推的，只是今日的髮型上方比當時短。事發當時，伊目光盯著前座駕駛及後座丙○○看，前座駕駛人右後方脖子骨頭、下巴骨頭部分之輪廓比較明顯，伊印象十分清晰等語（見原審卷第115至120頁）。證人乙○○可具體、明確陳述其指認被告甲○○即為當日駕車之人之緣由，甚且區分被告今昔髮型、身材之異同，其前開指認自屬有據。雖辯護人以甲○○右眼近視150度，左眼近視350度，且有散光，不可能不戴眼鏡而能在夜間駕車，且乙○○於警詢證稱駕車之人有戴眼鏡，於原審證稱駕車之人未戴眼鏡，指訴已有不一，顯見駕車之人亦非甲○○云云為辯。然證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂其前後指訴一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。證人乙○○就當日駕車之人有無戴眼鏡一事，已於原審證稱：伊警詢筆錄記載開車的人是戴眼鏡之部分，應是警方誤載，伊原來陳述是沒有戴眼鏡等語（見原審卷第11
8頁），且被告於案發當時是否確有因近視而配戴眼鏡，卷內並無事證可資證明，縱認被告當時確有近視，然以現今科技及生活習慣，近視者尚可選擇隱形眼鏡配戴，外人亦無法由外觀察覺，且眼鏡猶如衣著一般可任意選擇、變換，並非不變，證人乙○○所稱駕車之人是否配戴眼鏡此等變異不確定之事實，無礙證人乙○○指認正確性，辯護人前開所辯，無從為被告有利之佐證。再者，證人丙○○於95年9月19日偵訊時已證稱：94年3月17日那天 伊有 跟甲○○到天母那裡。案發時是甲○○開車，伊與乙○○坐後座，槍是玩具槍，是伊自己帶來的（見第18500號偵卷第9至10頁）。於本院審理時亦證稱：伊所說的「阿貴」應該就是被告甲○○等語（見本院卷第80頁反面至第81頁）。被告於偵訊時亦自承：伊案發當天確有跟丙○○到天母等語（見上揭偵卷第9頁）。
雖被告抗辯丙○○有意誣攀云云，惟丙○○雖多次陳述被告即為當日駕車之人，惟於本院猶稱被告對強盜之事並不知情（見本院第80頁反面），欲為被告開脫，顯見無誣攀被告之意，被告前開所辯，要無可採。足見證人乙○○前開所述情節非虛。
㈢證人乙○○於原審又證稱：丙○○脫口而出稱駕車人「阿貴
」時，該駕車之人有點驚訝的轉頭，丙○○解釋稱：先叫你「阿貴」，該駕車之人才將頭轉過去等語（見原審卷第115頁）。苟丙○○所稱「阿貴」一詞與駕車之人無任何關聯，衡情該駕車之人聽聞後應不致有驚訝並轉頭之反應，顯見丙○○脫口而出「阿貴」一詞，係駕車之人所熟悉之稱呼，而駕車之人驚覺恐因此暴露其身分始有前開反應。而該「阿貴」之稱呼，適與被告姓名末字相同，被告於偵訊時亦坦承其綽號為「阿貴」，丙○○也都叫伊「阿貴」等語（見他字卷第12頁），足佐該駕車之人確係被告無誤。故被告確有於94年3月17日駕車搭載丙○○前往臺北市○○○路與和平路口，而於乙○○上車後，被告駕車搭載丙○○、乙○○駛離該處，丙○○則在車上強盜乙○○之財物等情，堪以認定。
㈣辯護人雖主張：警員於警詢時曾拿被告相關資料供證人乙○
○觀看，原審亦未採取選擇式列隊指認，故證人乙○○於原審單一指認被告，已具有強烈暗示性，其指認不可採云云。惟刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，以兼顧人權之保障及真實之發現。故指認程序不以合於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範或學者發表之指認原則，為取得證據能力之前提，如由證人於審判中，依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，即非法所不許（最高法院94年度台上字第6129號判決、94年度台上字第3307號判決意旨、94年度台上字第478號判決意旨、94年度台上字第695號判決意旨綜合參照）。證人乙○○於原審已證稱：在警局時，警員有拿甲○○相關資料給伊看，但伊並未做指認，因伊無法依照片做指認，在檢察官偵訊時，檢察官沒有給伊看甲○○照片或口卡，只說甲○○另案在押，所以伊是到地院才做指認，發生這種事情並不容易忘記，伊是律師，依伊職業經驗，指認證人非常重要，故伊於案發當時會特別去記住歹徒的特徵等語（見原審卷第120至122頁）。以證人乙○○之「律師」專業背景，對指認證人之事，應較一般人為注意，其亦證述當日確有特別注意行為人之特徵，且以其當時身處車子狹小空間內，車行由和平東路、建國南路路口至仁愛路、建國南路路口之時間內，當有足夠之時間得以近距離觀察歹徒之長相、特徵，故其於原審尚能明確區辨被告今昔髮型、身材之異同，如上所述，並無悖於常情。矧證人乙○○與被告彼此間均不相識，當無怨隙，其證詞並受偽證罪責之擔保，衡情應無指認被告即為涉案人而故入其罪之理。故證人乙○○上揭指認被告之證詞，應堪採信。
㈤被告於案發時駕駛丙○○所有，「未懸掛車牌」之自用小客
車以搭載丙○○及乙○○，丙○○在車輛中持槍施強暴，並以一般人說話之音量出言要求乙○○交出財物，衡情客觀上在同車之人均可聽聞丙○○前揭強盜情事，被告猶依丙○○指示駕駛車輛前進，並無試圖停車，且於丙○○盜得乙○○財物後令被告停車，被告即於仁愛路、建國南路路口之快車道上讓乙○○下車等情，業據證人乙○○於偵訊及原審證述明確（見第3436號偵卷第26、27頁、原審卷第114至116頁），顯見被告知悉丙○○欲強盜乙○○財物，且聽令於丙○○之指示將車駛離或停止，而共同分擔剝奪乙○○行動自由及強盜財物之行為。丙○○證稱被告對其強盜乙○○財物之行為毫不知情云云，核係迴護之詞，不足採信。
㈥辯護人雖聲請本院調閱被告及其配偶於案發當時使用行動電
話之通聯紀錄，欲證明被告案發前、後有無與丙○○聯絡犯案，惟一般行動電話通聯紀錄保存期間大都為6個月，而本案距今已約3年，逾保存期間甚久，實難期待有調取之可能，且本院認本案已臻明確，亦無調閱之必要。
㈦綜上所述，被告確有於94年3月17日駕車搭載丙○○前往臺
北市○○○路與和平東路口，與丙○○共同強盜乙○○財物，並剝奪乙○○之行動自由。被告上揭辯詞，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行足堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪，其法定本刑中關於
罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實
施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告。
㈢刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應
從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結果，以舊法有利於被告。
㈣刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部
之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本件強盜、剝奪他人行動自由罪，比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被告。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，以修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
三、刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。本案丙○○攜帶之金屬製玩具手槍未據扣案，即無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，惟丙○○既持之使乙○○誤認為真槍，外觀上顯與真槍無異，且該玩具槍係屬金屬材質，業據證人乙○○證述屬實（見原審卷第112至113頁），持之揮擊，自足以造成被攻擊者相當之傷害，客觀上應屬兇器無訛，且乙○○並非受過武器訓練之專業人員，無法於短時間內辨別丙○○所持以犯案之手槍係真槍或假槍，其突被丙○○持槍抵住腹部，客觀上自難以抗拒，核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
公訴人未斟酌於此，而認被告所為係犯刑法第328條第1項之強盜罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，自應由本院變更起訴法條。又按強盜而剝奪被害人之行動自由時，是否於強盜罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察（見司法院刑事法律問題研究第8輯332-334頁）。本案被告與丙○○自台北市○○○路、建國南路路口以上揭槍枝抵住乙○○腹部後駛離原地，已剝奪乙○○之行動自由，再於車行期間實施強盜，至同市○○路、建國南路路口，因已完成強盜行為，始令乙○○下車，其等妨害自由之行為，顯非強盜罪所當然包括，應另負刑法第302條第1項之以其他非法方法剝奪他人行動自由罪。被告與丙○○就前開強盜、妨害自由犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上揭2罪，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。公訴人雖未就被告妨害自由罪部分起訴，惟此部分與起訴之事實有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告本案犯行應構成刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪，而非刑法第328條第1項之強盜罪，原審依強盜罪論罪科刑，容有違誤。②被告另犯有刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，並與攜帶兇器強盜罪成立牽連犯，原審漏未論述，亦有未洽。被告上訴猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有不良前科，猶不思以正途營生，為圖私利即強盜他人財物、妨害他人自由，危害社會秩序，惟本件強盜犯行係由丙○○主導，被告犯罪情節、手段均較丙○○為輕，然被告於證人指訴歷歷情況下，猶否認犯行，顯存僥倖之心，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至丙○○所有供犯罪所用之無殺傷力玩具槍1支，並未扣案，且據丙○○於本院證稱：作案後就丟了等語（見本院卷第81頁），亦無證據證明係屬違禁物，不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第330條第1項、第302條第1項、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年2月19日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國97年2月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條第1項(剝奪他人行動自由罪)私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。