裁判字號：最高法院93年台上字第4267號刑事判決
裁判日期：民國93年08月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二六七號
上訴人戊○○
丁○○乙○○丙○○右一人選任辯護人 黃英哲 律師右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一三二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一二二、一二三、一二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
原判決關於戊○○罪刑部分撤銷。
戊○○公訴不受理。
理由
甲、發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、乙○○、丙○○部分（下稱上訴人等）之科刑判決，改判仍論處各該上訴人等成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。被害人甲○○於警詢陳稱：其當時遭砍殺後「傷重不支，倒地昏迷，直到三日後甦醒，才知已在醫院」，嗣於檢察官偵查中則供稱：「我去叫車要就醫，因摔倒，戊○○過來扶我」等語，對於其遭砍殺受傷後，係倒地昏迷，抑或尚能叫車就醫，前後所供並非一致；而乙○○於警詢供稱：「接著就看到甲○○倒地，我們就幫他叫計程車要送醫院」，並於檢察官訊問時供稱：「我及戊○○、丁（林）○德三人扶他上計程車，而『 小胖 』有陪他去醫院」，丙○○亦供稱：「我還有為他（甲○○）攔計程車送他去醫院，但計程車不肯，後來戊○○叫了一部車」各等語，則似與甲○○於偵查中所供尚能叫車就醫之情形一致（見本案第一二二號偵查卷第六、十八、一四五、一五二、一八四頁）。倘上訴人等均具殺人之故意，何以行兇後仍將被害人送醫，事情並未盡明瞭，此與上訴人等犯意之認定，及上訴人等所辯其等未參與殺人犯行之可否憑信，有重要關係，原審未審酌上開事證，深入查究實情，即遽行判決，自嫌調查職責未盡。二、上訴人等行為後，兒童及少年福利法業於民國（下同）九十二年五月二十八日制定公布，同年月00日生效，其第七十條前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」此與少年事件處理法第八十五條第一項所規定「成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一。」部分相同。依原判決之認定，本件上訴人等既係與行為時未滿十八歲之吳○敏、高○陽共同實施犯罪，原審判決時未及說明如何為新舊法律之比較適用，亦嫌欠洽。以上或為上意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
乙、戊○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。本件上訴人戊○○因殺人未遂案件，經原審撤銷第一審判決，改判仍為科刑判決後，提起第三審上訴，於九十一年一月七日繫屬於本院，嗣於九十二年六月六日死亡，有台北市內湖區戶政事務所檢送本院之除戶戶籍謄本在卷可稽。依上開說明，此既為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於該上訴人部分有撤銷之原因，爰將原判決關於該上訴人部分之罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同法官黃一鑫法官黃正興法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十三日
Ｋ