裁判字號：最高法院93年台非字第192號刑事判決
裁判日期：民國93年08月19日
裁判案由：定應執行刑
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一九二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告聲請定應執行刑案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十年七月二十日第一審確定裁定（九十年度聲字第八０七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○因於夜間侵入住宅竊盜罪，所處有期徒刑拾月；又因恐嚇危害安全罪，所處有期徒刑肆月；又因竊盜罪，所處有期徒刑陸月；又因偽造署押罪，所處有期徒刑肆月；又因偽造私文書罪，所處有期徒刑參月，應執行有期徒刑壹年玖月。
理由非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。經查本件被告甲○○先後計犯有如原裁定附表所示竊盜、恐嚇、竊盜、偽造文書、偽造文書等五罪，分別被判處罪刑確定。其中第一項竊盜罪及第二項恐嚇罪，經台灣新竹地方法院以八十七年度易緝字第一八號判決，分別判處有期徒刑十月及四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，於八十八年一月八日確定；第三項竊盜罪與第四項偽造文書罪，經台灣台中地方法院以八十八年度易緝字第六四０號判決，分別判處有期徒刑六月及四月，並定應執行刑為有期徒刑八月，於八十八年十二月二十日確定。其後台灣台中地方法院依台灣台中地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前開第一項至第四項之罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，乃以八十九年度聲字第八九九號裁定，定應執行刑為有期徒刑一年七月。今被告另犯第五項偽造文書罪（經台灣新竹地方法院以八十九年度易字第一三五九號判決判處有期徒刑三月），原審依台灣新竹地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前開第一項至第五項之罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，乃定其應執行刑之刑為有期徒二年一月。從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前第一至第四項罪所定之執行刑有期徒刑一年七月，加計第五項偽造文書罪所處有期徒刑三月，共計一年十月之總和，而不利於被告，殊與前揭法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有悖，自屬違法。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考本院八十年台非字第四七三號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如原裁定附表所示之於夜間侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全、竊盜、偽造署押、偽造私文書等五罪；其中於夜間侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全二罪經台灣新竹地方法院於民國八十七年十一月二十四日以八十七年度易緝字第一八號刑事判決分別判處有期徒刑十月及四月，並經定其應執行刑為有期徒刑一年確定；而其所犯竊盜、偽造署押二罪則經台灣台中地方法院於八十八年十一月十日以八十八年度易緝字第六四０號刑事判決分別判處有期徒刑六月及四月，並經定其應執行刑為有期徒刑八月確定。嗣台灣台中地方法院依台灣台中地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃於八十九年二月二十九日以八十九年度聲字第八九九號刑事裁定定其應執行有期徒刑一年七月確定。之後，被告又犯偽造私文書罪經台灣新竹地方法院於九十年五月二十四日以八十九年度易字第一三五九號刑事判決科處有期徒刑三月確定。其後原法院復依台灣新竹地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭五罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，再於九十年七月二十日以九十年度聲字第八０七號刑事裁定定其應執行有期徒刑二年一月。上情並有前開刑事判決及裁定在卷可資佐證。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟其所定之應執行刑二年一月，已重於先前夜間侵入住宅竊盜、恐嚇危害安全、竊盜、偽造署押四罪所定之應執行刑有期徒刑一年七月，加計偽造私文書罪所處之有期徒刑三月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，依上說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，而此項定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十七日
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