裁判字號：最高法院93年台上字第4317號刑事判決
裁判日期：民國93年08月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四三一七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月二十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第二０三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第九四一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖使人為猥褻行為而牟取利益之常業犯意，於民國八十五年七月十一日下午四時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號二樓其所經營之「夢巧情人坊」，使蔡○津與不特定男客為撫摸生殖器等足以引起或滿足性慾之猥褻行為，每節四十分鐘，收取新台幣（下同）一千三百元，上訴人從中抽取七百元牟利，並以此所得恃以維生，以之為常業。經警查獲後，又在基於同一常業犯意，復至桃園縣中壢市○○○路○段○○號六樓經營「皇家護膚坊」。並自八十六年二月四日起，使黃○華在上開「皇家護膚坊」內，以每次二千元代價與不特定男客為撫摸生殖器或身體其他部位等足以引起或滿足性慾之猥褻行為，上訴人則從中抽取一千元以牟利，並同以此所得恃以維生，以之為常業等情。已敘明上訴人供承經營「夢巧情人坊」及「皇家護膚坊」，並分別自「金巴黎情人坊」借調蔡○津到其經營之「夢巧情人坊」坐檯及僱用黃○華在其經營之「皇家護膚坊」服務等事實。並有證人蔡○津及黃○華於警詢時之證述可稽，核與證人即喬裝成客人之警員 全耀龍 於偵查時及原審審理時證稱情節大致相符，復有現場檢查紀錄表及警員全耀龍之報告影本各一紙附卷可佐。蔡○津於警詢時證稱伊自八十五年七月十一日起開始到金巴黎情人坊上班，花名小玉，陪客人坐檯每節四十分鐘收費一千三百元，伊得六百元，老闆抽七百元等語。而游○富因使蔡○津在其所經營之金巴黎情人坊內，與不特定男客姦淫或使之與男客為撫摸生殖器或身體其他部位等足以引起或滿足性慾之猥褻行為，每節四十分鐘收費一千三百元，游○富從中抽取七百元，姦淫則加收二千元等情，此經原審法院判處游○富罪刑確定在案。茲上訴人與游○富同於桃園縣中壢市○○路經營情人坊，僱用女子坐檯，其女子與男客坐檯同係每節四十分鐘收費一千三百元，則蔡○津借調至上訴人經營之夢巧情人坊坐檯，係從事與其在金巴黎情人坊與男客為猥褻行為之相同行為。且蔡○津與男客坐檯，每節四十分鐘收費一千三百元，若僅係陪男客聊天喝酒，則男客豈有願意在短暫服務時間內支付如此高昂之費用，而僅由蔡○津單純坐檯聊天。足徵上訴人所經營之夢巧情人坊有容留蔡○津與男客坐檯為猥褻行為，應堪認定。並依蔡○津與證人警員 范雲龍 談話及搜證錄音帶一捲及錄音譯文參互觀之， 蔡女 經借調至該夢巧情人坊與男客坐檯為猥褻行為，而非與男客為姦淫行為。而黃○華如何在上訴人經營之皇家護膚坊與男客從事色情按摩含手淫之行為，每次收費二千元，與老闆五五分帳等事實，並據 月華 於警詢時供陳甚詳，核與證人即喬裝成客人之警員全耀龍於偵查時及原審前審審理時供證情節相符。並以上訴人辯稱伊借調蔡○津至其經營之夢巧情人坊坐檯，僅有向蔡○津抽取一百元之茶水費及清潔費，黃○華並無從事色情交易，及證人黃○華於偵查時改稱伊是有在警詢筆錄上簽名及蓋手印，但內容並不實在云云，均為不可採取，於理由內詳予指駁說明。上訴人事證明確，犯行洵堪認定。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用修正前刑法第二百三十一條第三項、第二項之規定，論處上訴人圖利使人為猥褻行為為常業罪。已詳述其所憑之證據及其認定之理由，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：依蔡○津之警詢筆錄，顯然其被借調至夢巧情人坊應係指八十五年七月十六日至二十二日間之某日，原判決卻認定為八十五年七月十一日，有認定事實與證據不相合適之違法；而警員劉○誠製作警詢筆錄時，未依刑事訴訟法第四十一條第三項規定，由受詢問人於筆錄末行簽名，該筆錄得否資為認定上訴人之犯罪證據實有疑義，且原判決捨黃○華於偵、審中有利於上訴人之證詞，而逕採用該警詢筆錄為不利之認定，其證據取捨與證據法則有違等語。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。本件原判決已於理由內敘明黃○華於警詢之證詞何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者之理由，依上開規定，自無違法可言。而蔡○津於警詢時已明白供稱在八十五年七月十一日被借調至上訴人經營之夢巧情人坊從事猥褻交易行為，自無認定事實與不憑證據之違法。至於劉○誠製作黃○華之警詢筆錄後，因黃○華漏未簽名，而於翌日請其補簽，經證人劉○誠證實，難認此筆錄之製作有何違法可言。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決有判決理由矛盾及違反證據法則等違法情形，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月日
Ａ