裁判字號：最高法院97年台上字第2956號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九五六號上訴人甲○○選任辯護人 盧國勳 律師
陳怡文 律師 許文彬 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月四日第二審判決（九十六年度上訴字第四二一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○藉勢、藉端勒索財物部分之科刑判決，改判論處甲○○不具公務員身分之人與公務員共同藉勢又藉端勒索財物罪刑（處有期徒刑六年），固非無見。
經查：㈠、刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。至證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。同法第一百九十六條之一第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第一百八十六條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題。惟依同法第一百九十六條之一準用第一百八十一條之規定，該證人於警詢時仍享有不自證己罪之特權。該證人於司法警察（官）詢問時所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得作為證據。不因司法警察（官）調查時以「證人身分」或「犯罪嫌疑人身分」通知到案而有不同。本件係因上訴人於媒體上指控同案被告前台北市議員 羅宗勝 涉犯貪污罪行，經台灣台北地方法院檢察署指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查人員通知上訴人於民國九十五年六月一日到案查證，調查員告知「因偵辦台北市議員羅宗勝涉嫌不法以證人身分向你查證，你是否瞭解？」此有該調查筆錄附偵查卷可稽（見他字第三七九三號卷第十四頁）。原判決採取上訴人以證人身分所為之陳述「大約從九十一年五、六月間，……我陪同 黃家駒 （訓）到……找羅宗勝協調，後來羅宗勝要黃家駒（訓）先行離開，並要我轉告黃家駒（訓）只要購買羅宗勝競選的餐券他就可以不舉發這件事，所以就由我將新台幣（下同）四十萬元的餐券送交黃家駒（訓），……。」（見原判決第四頁第一至第六行）。則上訴人於該次調查局詢問之陳述內容，既係以證人身分為不利於己之陳述（且調查局人員無從踐行刑事訴訟法第九十五條之告知）即屬不自證己罪特權之範疇，依前揭說明，於其嗣後成為被告時，先前之證言自不得作為證據，否則無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使。原判決逕採上訴人在調查局之供述，作為本件判斷之依據，未說明理由，自嫌理由欠備。㈡、貪污治罪條例第十九條係規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則本件違反貪污治罪條例案件，自仍有刑法總則規定之適用。又修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。而刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人。原判決事實記載「上訴人基於幫助羅宗勝藉勢又藉端勒索財物之犯意，先依羅宗勝之指示，……由上訴人陪同 黃家訓 至羅宗勝辦公室後，由羅宗勝與黃家訓單獨商談。嗣後羅宗勝再命上訴人轉告黃家訓購買競選餐券四十萬元，始能擺平此事。……由甲○○依羅宗勝之指示，至A9館工地向黃家訓取得四十萬元現金轉交羅宗勝，約一星期後，甲○○再將羅宗勝託交面額四十萬元之餐券交予黃家訓，而藉勢又藉端勒索財物四十萬元得逞。」（見原判決第二頁第二行以下）；理由敘明「……被告雖係不具公務員身分之人，然其基於幫助羅宗勝犯上開罪名之意思而參與該罪名之犯罪構成要件之行為，依貪污治罪條例第三條規定，仍應依該條例處斷。是核被告所為應係犯刑法修正前之貪污治罪條例第四條第一項第二款與公務員共同藉勢又藉端勒索財物罪，且被告與羅宗勝均應論以共同正犯。」（見原判決第六頁第二十九行以下）。因此刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕原因，自應在「從舊從輕」之綜合比較範圍內。原判決理由欄僅就刑法第十條第二項、第二十八條、第三十三條第五款等規定為比較後，逕認以修正前刑法對被告有利（見原判決第六頁第一行以下），漏未就刑法第三十一條修正後之「得減輕其刑」，較有利於行為人部分為比較，併有適用法則未當及理由欠備之違法。㈢、科刑之判決者，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載「上訴人陪同黃家訓至羅宗勝辦公室後，上訴人留在外面等候，由羅宗勝入內與黃家訓單獨商談，商談之間，羅宗勝即出示拍得之照片，旋令黃家訓先行獨自離去，羅宗勝再命上訴人轉告黃家訓購買競選餐券四十萬元」（見原判決第二頁第九至十二行）；理由欄先謂「證人黃家訓於第一審結證『彼是啟城公司之負責人。在九十一年五、六月間，……，彼去跟羅宗勝談，被告沒有跟彼進去辦公室，被告在外面等，羅宗勝給彼看照片後，說希望彼購買餐券，彼就說好，因為彼違規已經被羅宗勝拍到，彼怕羅宗勝檢舉導致工地會停工，故答應買餐券四十萬元。彼出了羅宗勝的辦公室，就向被告說彼跟羅宗勝說好用四十萬元買餐券解決，……被告過幾天來拿錢，隔了幾天，彼叫被告到工地，交付四十萬元給被告，被告當場或過幾天交付給彼餐券等語。』」（見原判決第三頁第四行以下）。究係「羅宗勝直接告知黃家訓」應購買四十萬元餐券，抑或「羅宗勝命甲○○轉告知黃家訓」應購買四十萬元餐券，原判決事實理由說明不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月八日
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