裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第459號刑事其他文書
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：偽造文書
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林光彥律師
簡炎申律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第123號，中華民國91年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵緝字第1124號，併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年偵字第20715號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○因積欠甲○○債務，無力償還，於民國（下同）88年10月11日，在臺北市○○○路○段○○號8樓甲○○辦公室，應甲○○要求，開立本票並以丙○○父親乙○○為背書人時，丙○○明知其父乙○○未授權其使用所保管之印章背書（該印章係丙○○前向銀行申請額度授信動用，並由乙○○與銀行訂立授信約定書時，經乙○○概括授權丙○○刻用，由丙○○保管中），竟基於偽造文書（偽造乙○○之背書）並持以行使之犯意，於前開時地，盜用乙○○之印章，蓋於其所簽發之新臺幣（下同）748萬6千1百63元、票號000000
0號、發票日為88年10月11日、到期日89年4月11日之本票背面，偽造乙○○之背書，交予甲○○收執，足生損害於乙○○及丙○○。該本票（以下簡稱甲本票）屆期，丙○○仍未償還債務，至89年6月27日，丙○○為展期並換回上開甲本票，乃基於前述偽造文書並持以行使之概括犯意，復盜用乙○○前開印章，蓋於其所簽發金額813萬6千4百19元、票號798583號、發票日89年6月27日、到期日89年10月31日之本票（以下簡稱乙本票）背面，以為背書，並交予甲○○收執，足生損害於甲○○及乙○○。
二、案經甲○○告訴，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：有罪部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院審理中坦承不諱。而告訴人甲○○於原審供稱：被告陸陸續續跟我借錢，她都有開立支票給我，但是一直在延票，後來我才要她開立本票保證債權（見原審卷第67頁）。足認被告非係交付系爭本票向甲○○借錢，而係之前即已積欠甲○○債務，應甲○○之要求，改開立本票交付甲○○，以為債權之憑據。又證人即被告之父乙○○於原審陳稱：伊未承諾擔保被告對甲○○所負之系爭債務，亦未授權被告於系爭本票上蓋用印章背書（原審91年7月2日訊問筆錄參照），復有系爭票號0000
000號及798583號之本票影本二紙附於偵緝卷可憑（見偵緝卷第41頁、42頁）。
二、告訴人甲○○於原審供稱：「她（指被告）是在我辦公室蓋（背書章）的」（見原審91年6月11日筆錄第4頁最末第2行）、「（本票上面的數字究竟是在何時抄好？）我在辦公室電話很多，等我接完電話以後被告交給我的時候，上面的東西都已經簽寫完畢」（同筆錄第13頁第8行）。甲○○自承前開本票係被告在伊辦公室內作成，且其自始陳述當時僅彼等二人在辦公室內（見偵緝卷第30頁反面）。足見該等本票作成時，乙○○並未在場。
三、證人即被告之父乙○○於臺灣板橋地方法院90年度重訴字第85號返還借款民事事件（乙○○為此訴訟事件之被告）時陳稱：「（請求確認印章是否被告所有？附卷本票影本交被告確認）無此印章，且無將印章借人，未同意丙○○代刻印章」（見他字第1216號偵查卷第31頁）。於本案偵查及原審乙○○亦迭次證稱：上述二張本票背面所加蓋之印文非伊所有，伊並無該印章，亦未授權被告代刻該印章（方形），伊所有之印鑑係圓形的等語（見偵緝卷第49頁反面、第50頁正面，原審卷第104頁至第107頁）。而被告於本案偵審中則供稱：上述本票背面所加蓋其父乙○○之印章係伊自行刻用；伊並未事先向伊父說明，伊父亦未見過該印章等語（見偵緝字第1124號卷第31頁反面、第50頁反面、原審卷第77頁、本院上訴卷第43頁）。雙方供詞似有出入，惟被告於本院更一審審理時已供稱：「我原來申請信用狀，由我父親當保證，我父親知情，他那時有到銀行簽字，但不知道要蓋章，印章是我幫他刻的，我爸爸有簽名，在銀行那裡幫我保證背書，但他沒有看過那個章。」（見本院更一審卷94年10月12日筆錄第3頁）。被告並提出授信約定書及額度授信動用申請書影本在卷為憑，其中授信約定書之「乙○○」印文係方形（證人乙○○原證稱其印鑑係圓形），且依肉眼觀察，與卷附系爭甲、乙本上「乙○○」之印文相同。另乙○○亦在對保簽名欄簽名，並經對保人核章。而依被告前開供述內容觀之，乙○○既同意於被告丙○○向銀行申請額度授信動用時，訂立授信約定書，並前往銀行簽字及對保，是雖前開乙○○方形之印章，於被告丙○○刻用並蓋用於授信約定書上乙節，乙○○雖不知情，但仍應在乙○○概括授權範圍內，前開乙○○之印章既係被告丙○○於乙○○與銀行訂立授信約定書時，經由乙○○概括授權而刻用，即難謂係盜刻，乙○○及被告丙○○前開岐異之供詞，應係雙方誤會所致。
四、告訴人甲○○於原審固陳稱：「．．．被告作生意都是他爸爸把土地拿出來作抵押，實際上是他爸爸在做的，被告只是人頭而已．．．」、「因為被告的公司是乙○○提供資金的，被告只是提供名字出來而已」（見原審卷第69頁）。惟甲○○於檢察官偵查中供稱：伊經營之大帝公司與被告經營之信鑫公司「五、六年前開始比較小的交易，三、四年前因他業務擴增，交易比較大一點」，並指全部之交易貨款或借款，均係由被告出面處理。且甲○○於本院前審94年9月9日具狀指稱：「丙○○為信鑫公司負責人，經營百貨批發業務，丙○○自86年起，因與告訴人間有業務上往來，．．．丙○○並以其負責之信鑫公司已取得臺灣大聯盟．．．先後向告訴人借貨」云云，並未提及乙○○實際經營信鑫公司情事。況告訴人於原審雖稱：「與乙○○很熟」等語（見原審卷
91年6月11日審判筆錄第2頁第1行以下、第3頁）。惟亦供稱：「（後來跟乙○○有無往來）沒有，我只知道被告有一個很有錢的爸爸，．．．我之所以會借錢給被告，就是因為她爸爸有錢，有了他的背書，我想被告一定會把錢還我」（同筆錄第３頁末行與第4頁第1行以下）。再證人乙○○於原審證稱：「我沒有看過（甲○○），她到我家叫我幫她簽名，我說沒看過她，她怎麼會知道我家，她說我太太過世的時候她有來看過，她要我幫她背書，可是我沒有幫她背書」（見原審卷91年7月2日審判筆錄第5頁第4行以下）。
足見告訴人與乙○○並不熟識，其前開指訴與事實不符，是否圖使乙○○承擔民事責任，非無足疑，自難作為認定事實之基礎。
五、被告之父乙○○固曾就被告之其他債務提供擔保，並由乙○○本人親自出面簽字、蓋章或出具印鑑證明辦理相關事宜，有前開授信約定書影本在卷及臺灣板橋地方法院90年度重訴字第85號卷第79頁以後之抵押權設定資料為憑。惟該擔保行為均為個別之法律行為，自難以乙○○曾同意為被告提供人或物之擔保，即認定本件本票上之背書亦係經由乙○○之同意或授權。況且甲○○曾以乙○○係本票背書人，提起民事訴訟請求乙○○給付票款，亦經臺灣板橋地方法院91年簡字第7號判決駁回其請求，甲○○提起上訴，亦經同法院91年簡上字第310號判決上訴駁回，有該民事判決二件在卷可憑（見本院卷第121頁至132頁）。甲○○對乙○○提出刑事詐欺告訴，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年偵字第20715號認定乙○○未授權丙○○蓋用其印章背書，無詐欺行為，而處分不起訴，有該案處分書在卷足稽（見本院卷第117頁至120頁）。
六、綜上所述，被告原即積欠甲○○債務未能償還，而甲○○認被告之父乙○○有資力，乃於被告簽發本票時，要求被告丙○○以其父乙○○之名義背書，被告在未得其父之同意或授權之情形下，為順利展延債務償還期限，乃私自以其原先所保管之乙○○印章以為背書，乙○○對於被告以乙○○之印章背書，事前並不知情，本件乃係被告所為，與乙○○無關，應可認定。再被告因此二件偽造乙○○背書之行為，致乙○○可能須背負背書人責任，且亦影響甲○○對債權之追討，被告之行為自足生損害於甲○○、乙○○。本案事證明確，被告犯行堪以認定。又乙○○於原審已到庭作證，就其未授權或同意丙○○以其名義背書一節供述詳明，且乙○○現因肺衰竭、行動困難，須以氧氣治療，此有振興復健醫學中心之診斷證明書可稽（附於本院卷第72頁），本院認無須再傳喚其到庭，併此敘明。
七、被告行為後法律修改之問題：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月
2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日起施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
㈢、刑法第41條於90年1月10日修正，又於94年2月2日修正公布，而罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，並已刪除，有關是否准予易科罰金及易科罰金折算標準，比較被告行為時、行為後三種不同規定，以90年1月10日修正施行之規定，最有利於被告，應適用90年1月10日修正之刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金折算之標準。
㈣、被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業已公布施行，被告合於該條例減刑之規定，應予以減刑。
八、核被告所為，係犯刑法第216條行使同法第210條之偽造私文書罪。被告盜用印章，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後二次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依已廢除之刑法第56條規定論以連續犯，並加重其刑。
九、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係盜用其父乙○○真正印章蓋在其所簽甲、乙本票背面，以為背書，是以「乙○○」印文貳枚，係屬盜用而非偽造之印文，原判決認被告盜用其父真正印章所蓋之印文係屬偽造之印文，並依刑法第219條宣告沒收，自有未當；㈡被告積欠甲○○之金額非在少數，其偽造乙○○背書之本票金額亦高達700多萬元及
800多萬元，影響甲○○對債權之追索，原審僅判處被告有期徒刑6月，尚嫌過輕；㈢被告之行為如何足生損害於甲○○、乙○○，原審雖於事實欄有記載，但理由欄則付之闕如，致有關此部分之事實欠缺理由；㈣原審判決後，刑法第56條業已廢除，中華民國96年罪犯減刑條例業已施行，原審未及適用，原判決亦屬無可維持。檢察官循告訴人甲○○之請求提起上訴，指原審量刑過輕，非無理由，且原判決有上開可議之處，應予撤銷改判。審酌被告犯罪之動機、手段、目的，所受危害及犯罪後坦承犯行，悔意甚殷等一切情狀，量處有期徒刑八月。
十、被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業已公布施行，被告之行為合於減刑之規定，應減其刑為有期徒刑四月，再依中華民國96年罪犯減刑條例第9條及90年1月10日修正刑法第41第1項前段，諭知如易科罰金時以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之標準。甲本票及乙本票上盜用乙○○真正印章所蓋用之「乙○○」印文貳枚，非屬偽造之印文，自無從依刑法第219條之規定宣告沒收，併予敘明。
貳、併辦部分：
㈠、併辦意旨（臺灣板橋地方法院檢察署於92年8月5日以板檢博月91偵字第20715號函送最高法院之91年度偵字第20715號、91年度發查字第1992號偵查卷二宗）略以：被告係信鑫實業股份有限公司（以下簡稱信鑫公司）負責人，經營百貨批發業務，自86年起，因與告訴人有業務上往來，陸續以信鑫公司已取得臺灣大聯盟那魯灣公司之代理權，須拓展業務以實其債信為由，向告訴人甲○○借貸金錢，總計813萬6千4百19元，嗣被告為清償前開債務，乃簽發前開本票，並由其父乙○○背書後，持交告訴人，詎被告拒未依約履行前開債務，其父乙○○亦未履行背書人義務，告訴人始提起民事訴訟，請求乙○○履行背書人義務，惟乙○○於臺灣板橋地方法院90年度重訴字第85號90年3月22日庭訊時，否認系爭本票上背書之真正，並堅稱該背書之印章非其所有，其亦未委任何他人使用其印章或持印章交予任何人，被告亦附和其詞，然查乙○○於88年10月20日臺北縣中和地政事務所申請土地抵押權登記時，曾於申請書上使用系爭背書用之印章，足見該印章為乙○○所有，彼等明知該印章為乙○○所有，於庭訊時一再均辯稱該印章非乙○○所有，其為謀卸責之情彰彰甚明。再被告丙○○雖無資力，竟向告訴人誆稱其父乙○○甚有資力且可代為清償，並持乙○○背書之本票乙紙以代清償，孰料此乃彼等精心所設之騙局，被告與乙○○實不欲清償前開額借款，迨被告與乙○○一再於訴訟中否認本票上背書之真正，以求脫免乙○○背書人之責任，告訴人始知被告與乙○○共同意圖為自己不法之所有，以不實之事實，施以詐術，而謀得財產上不法之利益。而按免除債務本為刑法第339條第2項詐欺罪之「不法利益」，最高法院25年非字第119號判例可足資參照。因認被告與乙○○涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云（按乙○○部分，業經處分不起訴確定，已如上述）。
㈡、告訴人指被告涉犯詐欺得利罪，無非係以：乙○○雖否認參有前開債權債務關係，並稱伊未曾在系爭票據上背書，然卷附土地登記謄本，被告在設定第三順位抵押權與游阿麵時，，即以被告及乙○○為抵押借款之債務人，並以被告乙○○為擔保設定義務人，足見乙○○所稱不知悉系爭票據之背書，恐難無疑。被告於臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵緝第1124號偵查案件90年12月25日庭訊時供證：「因為銀行貸款的相關保證業務需要我爸爸（即被告乙○○）的章，而銀行保證書那一邊，我父親也有親自去簽名。」（按乙○○既親自至銀行對保簽名，仍稱不知系爭印章，自不可採），嗣於該案起訴後即原審法院91年訴字第123號案件91年6月11日庭訊時證稱：「（那個印章的來源？）是因為我公司是由我父親（即本件被告乙○○）在銀行幫我當保證人，當時我刻了這顆章。」、「（乙○○是否有見過這顆章？）沒有，但是他知道我有這顆章」、「關於這顆章用作 鄭陳麗珠 的借款乙○○是否同意？他同意。足見卷附中和地政事務所土地登記資料中有關債權人鄭陳麗珠之土地登記申請書及抵押書上之「乙○○」印章，確為本件系爭票據之背書印章，乃乙○○以該印章在本件本票背書，豈能諉為不知等語，為其主要論據。
㈢、經查：⑴系爭本票背書並非乙○○蓋用，為本院認定之事實，並經臺
灣板橋地方法院90年度重訴字第85號民事判決認定在案，該院調取第一銀行、寶島銀行之相關抵押貸款（另調閱之土地銀行關於乙○○抵押貸款文書用印資料與系爭本票印文明顯不符）及乙○○於中和地政事務所為鄭陳麗珠設定抵押之相關資料送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定，認定系爭本票印文與中和地政事務所土地登記書上「乙○○」之印文文線互相遮蓋，無法鑑定，有鑑定函存卷可參，自難作為不利於被告之認定。
⑵被告於原審供稱：因為我公司是我父親（即乙○○）幫我當
保證人，當時我刻了這顆章，（檢察官問：乙○○是否有見過這顆章？）沒有，但是他知道我有這顆章。（有無將此顆章交給乙○○做其他用途？）沒有，關於告訴代理人剛剛提出的文件那也是我本人的貸款，所以章也是由我蓋的，也是用這顆章．．．（法官問：你說這個章是乙○○作保證之用，乙○○授權之範圍為何？）銀行之保證。（法官問：除此之外是否還有授權其他債務之保證？）只有聲請人剛剛所提出我對鄭陳麗珠部分之債務，這個事我有告知我爸爸而我爸爸同意我去設定的，此外，我父親並沒有再授權等語。
⑶至告訴人雖指被告曾將不動產設定第三順位抵押權與游阿麵
，當時即以被告及乙○○為抵押借款之債務人，並以乙○○為擔保設定義務人，足見乙○○所稱不知系爭票據之背書云云，尚難無疑。但告訴人前開所指抵押權設定契約，其權利人為臺灣土地銀行，與本案並無直接關連，自不得以乙○○曾擔任前開抵押借款之債務人及擔保設定義務人，即認定其必然會在系爭票據上背書。
⑷告訴人固另供稱：她（即丙○○）跟我說她爸爸會幫他作保
證，所以我才會借她那麼多錢，而且她一直說她爸爸很有錢，．．．（檢察官問：背書章的部分何時蓋的？）我拿到本票時那個章已經蓋好。（你有無詢問被告關於章的來源？）她說是她爸爸，她也一直說她跟我借錢他爸爸會負責。」云云。惟本件自始至終與告訴人接觸者，僅被告一人，且被告交付系爭本票時，印章即已蓋用，而告訴人始終無法證明乙○○已授權或同意被告在系爭本票上背書，自難徒憑其指訴率予採信。
⑸而被告丙○○固有積欠甲○○債務，但其簽發並交付系爭二
張本票予甲○○，並未能免除其原有之債務，尚難認被告因之而獲利，此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有前開詐欺得利犯行，此部分不能證明被告犯詐欺專利罪，此部分與本案即無裁判上一罪關係之可言，本院自屬無法併予審理，應退回檢察官另為妥適處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段，94年2月2日修正公布之刑法第56條，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國97年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。