裁判字號：最高法院99年台上字第2782號刑事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七八二號上訴人甲○○選任辯護人 盧國勳 律師
許文彬 律師 蔡世祺 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一七
五、二三七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○藉勢、藉端勒索財物部分之科刑判決，改判論處上訴人不具公務員身分之人與公務員共同藉勢又藉端勒索財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，均應為明確之記載，始足為適用法律之依據。又有罪之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。本件原判決事實欄記載：上訴人為不具公務員身分之人， 羅宗勝 （經第一審法院通緝中）係台北市第八屆及第九屆市議員，為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。羅宗勝於民國九十一年五、六月間，取得啟城工程有限公司（下稱啟城公司）未依所申報之棄土證明地點傾倒棄土之事證，上訴人明知羅宗勝擬利用其議員身分及已取得啟城公司違規傾倒廢土之事證，向負責人 黃家訓 勒索財物，竟基於幫助羅宗勝藉勢又藉端勒索財物之犯意，與黃家訓相約至羅宗勝辦公室，由羅宗勝與黃家訓單獨商談，羅宗勝並出示拍得之照片，旋令黃家訓先行獨自離去，再命上訴人轉告黃家訓需購買競選餐券新台幣（下同）四十萬元，始能擺平此事。嗣上訴人將向黃家訓取得之上開款項轉交羅宗勝，再將羅宗勝託交之餐券交予黃家訓，而藉勢又藉端勒索財物得逞等情。論處上訴人上揭與公務員共同藉勢又藉端勒索財物之罪（見原判決第八頁倒數第八、九行）。係認定上訴人明知羅宗勝欲利用議員身分及已取得啟城公司傾倒廢土之事證向黃家訓勒索財物，而經由其轉知黃家訓以購買餐券以遂該目的。但查：⑴羅宗勝與黃家訓為商談並出示照片時，究為如何之藉勢藉端內容？與所載啟城公司違規傾倒廢土及羅宗勝市議員之身分有無關聯？上訴人其後轉知黃家訓需購買之餐券，與啟城公司傾倒廢土及羅宗勝以其職位藉勢藉端勒索之內容具如何之關聯性？俱攸關該藉勢藉端犯罪構成要件之具體社會事實，原判決並未調查釐清明確認定，僅籠統載稱羅宗勝於與黃家訓商談之間出示照片，旋令黃家訓先行單獨離去，再命上訴人轉知須購餐券始能擺平，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據；另就上訴人究竟如何能明知羅宗勝擬利用議員身分及已取得啟城公司違規傾倒廢土之事證，向黃家訓勒索財物，而起意幫助羅宗勝為所載之犯行？羅宗勝與黃家訓商談時所出示之照片如何認定係啟城公司未依所申報之棄土證明地點違規傾倒廢土之事證？未說明其所憑之論據及認定之理由，自有理由欠備及證據調查未盡之違法。⑵依原判決認定之事實，羅宗勝係台北市第八屆、第九屆之市議員，為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，固於理由內說明，無論依修正前或修正後之刑法，羅宗勝均符合公務員之定義（見原判決第七頁①），然對羅宗勝於案發時如何係屬刑法規定之公務員，並未說明所憑以認定之依據，已嫌理由不備；再關於刑法上公務員之定義，上訴人行為時刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」嗣於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。是上訴人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。則上訴人如何仍符合裁判時刑法公務員之定義，自應於理由內詳為說明，始足以資論罪科刑。乃原判決未詳予闡明論述，逕認羅宗勝符合公務員之定義，而上訴人屬共同正犯，論處其貪污治罪條例第四條第一項第二款之與公務員藉勢又藉端勒索財物罪責，尤嫌理由不備。㈡、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、正犯、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之。為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決採納證人 邱榮耀 於偵查時之陳述，為認定上訴人有前揭犯罪之部分論據（見原判決第五頁㈢）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，稽之卷附筆錄，邱榮耀並未於審判程序居於證人之地位具結為陳述，並接受上訴人之反對詰問（見第一審卷第一０五頁以下、第一二五頁以下，上訴審卷第六九頁以下，原審更㈠卷第七八頁以下各筆錄），而上訴人於上訴審時已聲請傳喚調查（見上訴審卷第八四、八五、八九頁），原判決徒以上訴人於第一審及上訴審辯論終結前均未主張邱榮耀在場，認無調查之必要，逕採為判決之基礎，難謂無剝奪上訴人詰問權及證據調查未盡之違法。㈢、上訴乃對於下級法院判決不服之方法，本於訴訟主義之理論，其不服之範圍以當事人或其他有上訴權之意思為準；刑事訴訟法第三百六十六條規定第二審法院，應就原審判決經上訴部分調查之，除有關係之部分外，不得就未經上訴部分而為審判，因此上訴之範圍自應確定。審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，第二審法院之審判期日依同法第三百六十五條之規定，審判長為被告之人別訊問後，應命上訴人陳述上訴要旨。依卷附原審審判筆錄之記載，審判長僅命為被告之上訴人陳述上訴理由，未命同為上訴人之檢察官陳述上訴意旨（見原審更㈠卷第七八頁背面），致無從明確檢察官之上訴範圍，按諸前揭說明，其所踐行之程序顯不合法，原審基此所為之判決，自屬違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官韓金秀法官段景榕法官周煙平法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十二日
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