裁判字號：最高法院97年台上字第2965號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九六五號上訴人聖航殯儀有限公司兼代表人 程心炳 上訴人慈航殯儀有限公司代表人 陳愛玉 上訴人民榮殯儀有限公司代表人 程省吾 共同選任辯護人 李後政 律師
張少騰 律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月三日第二審判決（九十三年度上訴字第二八七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一九五九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人程心炳部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人程心炳及共同被告 王文開 、 黃英俊 於法務部調查局台北縣調查站詢問（下稱警詢）時之供述，佐以證人即慈航殯儀有限公司（下稱慈航公司）原登記負責人 周秀玉 、懷仁殯葬有限公司（下稱懷仁公司）登記負責人 鄭鳳仁 、懷義殯葬有限公司（下稱懷義公司）登記負責人 王金財 、聖言殯儀有限公司登記（下稱聖言公司）登記負責人 陳秋雪 於警詢時、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北縣榮民服務處（下稱台北縣榮民服務處）職員 陳席元 、 劉崢嶸 於第一審之證述，並有台北縣榮民服務處民國九十年度單身亡故榮民喪葬事務招標案（下稱九十年度招標案）、九十一年度單身亡故榮民喪葬事務招標案（下稱九十一年度招標案）底價單、聲明書、切結書、投標須知、標單、投標照片、押標金支票、決標公告等附卷或扣案可證。對於程心炳所辯：伊係聖航殯儀有限公司（下稱聖航公司）、慈航公司、民榮殯儀有限公司（下稱民榮公司）之實際負責人。有關九十年度招標案，伊僅單純向王文開實際經營之懷仁公司、懷義公司、懷景殯葬有限公司（下稱懷景公司）、黃英俊實際經營之聖言公司、聖凡企業有限公司（下稱聖凡公司）借用各該公司執照（下稱借牌），併同聖航公司、慈航公司、民榮公司一起參與投標，與王文開、黃英俊間並無協議不為價格競爭之犯意及行為。又有關九十一年度招標案，僅有慈航公司、民榮公司、懷仁公司、懷義公司、懷景公司、聖言公司、聖凡公司等七家公司參與投標，未包括聖航公司，且係各自投標，並未違反政府採購法第八十七條第四項之規定云云，何以不能採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明程心炳先後二次犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條（按係九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條）規定論以連續犯，並加重其刑。因而撤銷第一審關於程心炳部分之科刑判決，改判仍論處程心炳共同連續意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪刑。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠程心炳、王文開、黃英俊於警詢時，就有關九十年度招標案投標前有無在聖航公司程心炳之辦公室協議圍標所為供述，彼此並不相符。原判決並未調查明白，即逕自採取黃英俊之說法，資為認定程心炳犯罪事實之依據，又未說明何以不採程心炳、王文開之說詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決理由不備、矛盾之違法。㈡程心炳於警詢時係供述：有關九十年度招標案，鄭鳳仁並未到過聖航公司，而王文開係開標「後」到聖航公司討論如何寫標及回覆成本分析等語。詎原判決誤認王文開係開標「前」到聖航公司，並據以認定程心炳與王文開有於開標「前」協議圍標，有認定事實與所憑證據不合之違法。㈢不論九十年度招標案或九十一年度招標案，於投標須知均規定，評議小組得認定投標廠商投標金額為不合理，而不予決標。又證人即台北縣榮民服務處總幹事 胡炎午 於原審證述：原則上參加招標之廠商沒有辦法影響台北縣榮民服務處決標之價格等語。則程心炳借牌投標，並不足以影響決標價格，核與政府採購法第八十七條第四項之罪犯罪構成要件不合。原判決就上述胡炎午所為證詞，未為說明不予採取之理由，有判決理由不備之違法。㈣陳席元於警詢時證稱：程心炳於九十一年二月五日前後到台北縣榮民服務處，要伊趕快決標，否則要告伊圖利，並表示有七張公司執照用以圍標；於第一審證述：伊不記得程心炳表明圍標之確實時間，係程心炳到伊台北縣榮民服務處辦公室聊天時，提起有七張公司執照；於原審證稱：伊在警詢及第一審所說程心炳提起圍標事，均為正確，伊於警詢所陳，並無證據，於第一審所言，則有程心炳打電話給伊之錄音帶可證等語。則陳席元所證情節，前後矛盾，又無確實證據可憑，原判決未為調查明白，亦未說明理由，即遽予採取，有判決理由不備之違法。㈤聖航公司並未參與九十一年度招標案，又無任何證據足證程心炳、王文開、黃英俊就九十一年度招標案有協議圍標行為。原審並未調查其他證據，即逕行推斷程心炳並非借牌投標，亦非各自投標，而係協議圍標，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥政府採購法第八十七條於九十一年二月六日修正公布，於該條增訂第五項（原第五項移列為第六項）規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」始就借牌投標、成立數家公司陪標行為，予以刑事處罰。則政府採購法於九十一年二月六日修正公布前之借牌投標、成立數家公司陪標行為，依刑法第一條規定，應屬不罰。程心炳所為借牌投標、成立數家公司投標行為，應不成立政府採購法第八十七條第四項之罪，原判決論以該罪，有適用法則不當之違法云云。經查：㈠證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。程心炳、王文開、黃英俊於警詢時所為陳述，就有關九十年度招標案投標前有無在聖航公司程心炳之辦公室協議圍標等情，固有不一，惟既已事過境遷，囿於各人記憶能力不同，或另有考量，未必肯據實陳述，就協議圍標之具體情節，難免所陳不一。以程心炳、王文開、黃英俊三人既一致供述於投標前確實有協議圍標情形，而證人鄭鳳仁、陳秋雪於警詢時亦一致供述程心炳、王文開、黃英俊就九十年度招標案於投標前有見面協商等情（見九十一年度他字第一六八三號卷第一三七頁背面、第一三八頁、第一五八頁背面）。原判決已敘明審酌取捨程心炳、王文開、黃英俊、鄭鳳仁、陳秋雪所為陳述，認定程心炳、王文開、黃英俊就九十年度招標案於投標前有協議圍標等情（見原判決理由三、㈡、⒈至⒊、⒌、⒎、⒑），核與證據法則無違，亦無調查職權未盡、判決理由不備或矛盾可言。㈡證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備、矛盾之違法。原判決固有將程心炳於警詢時所稱，王文開係於九十年度招標案開標「後」到聖航公司討論如何寫標及回覆成本分析情節（見九十一年度他字第一六八三號卷第一０四頁），誤認係開標「前」（見原判決理由三、㈡、⒈第三九行）。惟原判決認定程心炳、王文開、黃英俊有就九十年度招標案於投標前協議圍標等情，除援引程心炳於警詢時之陳述外，並有黃英俊、鄭鳳仁、陳秋雪於警詢時所為陳述可憑，則除去程心炳於警詢時之陳述，程心炳、王文開、黃英俊於投標前有協議圍標行為之證據仍然十分明確，尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。㈢九十年度招標案、九十一年度招標案之投標須知雖均規定，台北縣榮民服務處得評定投標廠商投標金額為不合理，而不予決標，惟此係機關辦理採購決標時，依政府採購法第五十八條規定，於標價偏低情形所得採取之措施，核與判斷程心炳有無意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭無涉。是以證人胡炎午於原審所證：原則上參加招標之廠商沒有辦法影響台北縣榮民服務處決標之價格等情，並非有利於程心炳之證據，原判決未為說明不予採取之理由，於法無違。㈣證人陳席元於警詢、第一審，或證述程心炳係於九十一年二月五日前後到台北縣榮民服務處，要其趕快決標，否則要告其圖利，並表示有七張公司執照用以圍標，或證稱其不記得確實時間，係程心炳到台北縣榮民服務處聊天時，提起有七張牌照用以圍標等情，審以程心炳數度在不同場合表示有圍標情事，並非事理所無。又陳席元於警詢時已 陳明 ，程心炳多次到台北縣榮民服務處或以電話表示聖航公司等八家公司係同一集團刻意圍標（見九十一年度他字第一六八三號卷第十一頁）。足認陳席元先後所證上情，可以併存無礙，殊無矛盾可言，原判決採取陳席元於第一審所為證詞，資為認定程心炳犯罪事實之依據，核與證據法則不悖，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈤原判決已說明審酌程心炳、王文開、黃英俊、周秀玉、鄭鳳仁、王金財、陳秋雪於警詢時、陳席元、劉崢嶸於第一審之陳述，可以認定程心炳、王文開、黃英俊就九十年度招標案、九十一年度招標案均有影響決標價格之意圖，而協議由其等各自經營之上述公司參與投標並不為價格之競爭等情（見原判決理由三、㈡、⒑），並非單憑臆測、推斷認定程心炳犯罪事實，於法無違。至於程心炳所經營聖航公司並未參與九十一年度招標案投標，則與認定程心炳有無參與犯罪不生影響。㈥原判決已說明程心炳係協議圍標，而不為價格之競爭，並不採取其借牌投標或各自投標之辯解，因而論以政府採購法第八十七條第四項之罪，並無不合。上訴意旨再事爭執程心炳係借牌投標、成立數家公司參與投標，並不成立政府採購法第八十七條第四項之罪，核與上訴第三審上訴之適法理由，不相適合。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。程心炳之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原審判決時，中華民國九十六年罪犯減刑條例尚未施行，原判決未及適用該條例予以減刑，自無違法可言。程心炳所犯之罪，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定後，依法聲請減刑，併此說明。
二、上訴人聖航殯儀有限公司、慈航殯儀有限公司、民榮殯儀有限公司部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人聖航殯儀有限公司、慈航殯儀有限公司、民榮殯儀有限公司部分，原判決係依政府採購法第九十二條規定，科以同法第八十七條第四項規定之罰金刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。聖航殯儀有限公司、慈航殯儀有限公司、民榮殯儀有限公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月七日
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