裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3213號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3213號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人楊思勤律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十七年度訴字第九二號，中華民國九十七年六月十七日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第四三二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○犯販賣第二級毒品罪貳罪，各處如附表一、二所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月，扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具壹支（內含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及未扣案之販賣毒品所得新台幣貳仟元，均沒收之，其中販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴於九十六年六月十二日販賣安非他命予 蘇政治 部分公訴不受理。
事實
一、乙○○有施用安非他命惡習，應知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，以其所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話（門號0000000000）與蘇政治使用之0000000000號行動電話、 簡金地 使用之（00）000000000號電話、0000000000號行動電話相互聯絡安非他命交易事宜，分別起意於：㈠、民國九十六年六月十一日下午二時餘，在台北縣○○鄉○○村○○路○○號乙○○住處附近，以新台幣（下同）一千元販賣安非他命零點二五公克予蘇政治；㈡、九十六年六月十六日上午十一時餘，在同村磺港路二七七號簡金地住處，以一千元價格，販賣予簡金地安非他命零點二公克。經警依檢察官核發之通訊監察書對乙○○上開電話實施通訊監察，而查獲上情，並於九十六年八月九日下午八時許，在台北縣○○鄉○○村○○路○○號查獲乙○○，並扣得其所有之上開行動電話機具一支（含上開門號ＳＩＭ卡一張）。
二、案經台北縣政府警察局金山分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據。因此檢察官如提出通訊監察譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得證物之替代。此通訊監察譯文，如為偵查犯罪機關單方面製作，因不具特信性文書要件，故於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依上開規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，其譯文與法院之勘驗結果不符者，該不符部分自不得為證據。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，並明白表示譯文之記載係其通話之內容者，即無勘驗以顯示聲音之必要。基於傳聞法則例外之同意法則，應認該通訊監察譯文得為證據。本件卷內之相關電話監聽，均經台灣基隆地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書（見原審卷三二三頁），取證程序未見違法情事；於本院準備程序就該等通訊監察譯文「有關證據能力之意見」為處理時，悉經被告坦承係其與蘇政治、簡金地之對話內容無訛，並為辯護人及檢察官所不爭執（見本院卷第六五頁反面、第六六頁）。其內容復與被告有無各該次犯行之待證事實具有關連性，本院審酌上開譯文作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得為證據。
二、被告乙○○供認0000000000門號行動電話係其申辦使用無訛，此並有和信電訊股份有限公司客戶查詢資料可稽（見偵字第四三二二號卷㈡第二六六、二六七頁），且有被告自承為其所有之上開門號ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具一支扣案足佐。惟否認有何販賣安非他命之犯行，於原審並據辯稱伊僅與蘇政治、簡金地合資購買安非他命云云。然查：
㈠、關於事實欄一之㈠部分：⒈證人蘇政治供認有施用安非他命習慣，並於檢察官偵查中
證述其確有於上揭時地，以所使用之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，向被告購買安非他命等語不虛（見偵字第四三二二號卷㈡第一三○頁），此並有前述門號行動電話於九十六年六月十一日之通訊監察譯文〈A（指被告，下同）：你好了嗎？B（指蘇政治，下同）:怎麼？A：你不是說剛剛那東西要拿錢過來。B：嗯，我知道呀。A：那如果我阿公在的話先不要拿錢給我唷。B：好。〉可稽（見偵字第六四一四號卷㈠第二八頁）。
⒉上揭通訊監察譯文所載內容，確係被告與蘇政治之對話，
此不惟已據被告供認不諱（見原審卷五四頁，本院卷第六五頁反面），並經證人蘇政治於偵查中證稱：警察有播放監聽之光碟，內容與譯文相符；復據結證稱：通話內容是伊與被告在其住處附近交易安非他命完成後，被告說要趁其阿公不在時才拿錢過來各等語（見偵字第四三二二號卷㈡第一三○頁）。
⒊依被告於通話中向蘇政治所稱：「你不是說剛剛那東西要
拿錢過來？」之情，足認蘇政治證述其與被告交易已完成，應屬信而有徵；而被告復向蘇政治表明「如果我阿公在的話先不要拿錢給我」等語，可見其等之交易並非合法，否則何以畏懼其阿公知情。再佐以被告與蘇政治均有施用安非他命惡習等情，足證蘇政治證述其係向被告購買安非他命之情詞並非子虛。
⒋至於蘇政治向被告購買安非他命之數量、價格如何，雖據
蘇政治於警詢供稱：印象中是購買一公克安非他命三千元；在偵查中則僅證稱：購買一千五百元；於原審就所訊：
「六月十一日是一千元買零點二五公克安非他命？」則據明白答稱：「是」等詞（見偵字第六四一四號卷㈠第二六頁，偵字第四三二二號卷㈡第一三○頁，原審卷第一八○頁）。自應以較為明確之原審之證詞為可採信。證人蘇政治於原審改稱係合資購買，被告亦否認有販賣並辯稱係合資購買安非他命云云，均屬迴護、卸責之詞，俱無可採。
被告本部分販賣安非他命之事證明確，犯行堪以認定。
㈡、關於事實欄一之㈡部分：⒈證人簡金地於檢察官偵查中證述其使用之電話為0000
000000、（00）00000000號，並就九十六年六月十六日之二通電話之監察譯文究何所指，證稱：
「第一通謝（智政）問我有無現金，有現金才要賣。我有一千元他到我家賣我一千元的安非他命。第二通就是接上面那通，他是問我要拿多少，我說剩一千元，並要他馬上到，他隔三十分鐘到我家賣我一千元安非他命」等語明確。並於檢察官當庭播聽該二次監聽光碟內容後，對第一通電話之內容，證稱：「（這是你跟乙○○的通話內容？）是，裡面的明天會拿過給他，應該是給你。意思是說現金明天才給。我當天交易時沒有給他現金，我隔天才給他。
」，就第二通電話內容證述：「（這是你跟乙○○的通話內容？）是他問我要買多少安非他命，我說一千元，他說馬上到。三十分鐘後我們就在我家交易。他送到我家之後我給他一千元，因為他沒有現金不要送。」「（剛才為何說當天沒交錢？）我剛才說錯了，我是到晚上有錢才跟他買安非他命。因為他不讓我欠錢。」等詞（見偵字第四三二二號卷㈡第一二八、一二九頁）。
⒉凡此，並有前述門號電話與被告使用之00000000
00號行動電話於九十六年六月十六日通話之二次監察譯文〈B（指簡金地，下同）：你那邊有千的嘛？A：現金嘛，明天會拿過去給他啦，不用擔心。B：好。A：有啦，一千嘛，你過來阿。B：好。（第一通）〉、〈A:你剛說你要拿多少？B：剩一千嘛，馬上到。A：好。（第二通）〉可證（見偵字第六四一四號卷㈠第四一、四二頁）。
⒊上揭監聽譯文所載內容，確係被告與簡金地之對話，此並
據被告供認不諱（見原審卷五四頁，本院卷第六五頁反面）。被告雖辯稱其係與簡金地合資購買安非他命，證人簡金地於原審亦附和被告之說詞，然依上開其二人之對話內容，實係就買賣標的物及價金為合致之意思表示，殊難窺得有何合資購買之表意。再參以被告與簡金地皆有施用安非他命習慣，足證簡金地證述其係與被告交易安非他命之情詞，並非虛妄。被告與簡金地所供證之合資購買之說，應無足採取。本部分之犯行，亦堪認定。
三、所謂販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為之可言。本件被告如前述之二次價賣安非他命行為，雖因被告堅不吐實致未能查得其販入之價格若干，然依上開通訊監察內容，或明言催討價金並約明交付時間，或為雙方之討價等情以觀，尚難認被告於有償讓與之初並不具營利之意圖。核被告之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為二次販賣犯行，均係在刑法修正施行後所為，販賣對像、時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，應予以分論併罰。公訴意旨認被告係基於單一行為決意，似謂僅成立一罪，應有誤會。原審據以論罪科刑，雖非無見。惟查：原判決就九十六年六月九日、十六日、二十七日 黃順益 部分，九十六年六月十二日、十五日蘇政治部分，及甲○○部分等七罪一併論科，並據以定應執行之刑，則有未洽（詳後述）。被告上訴仍否認有此二部分之犯行，及檢察官就原判決不另為無罪諭知部分執為指摘，固均無足取，惟檢察官上訴意旨指原判決定應執行之刑為不當等情詞，尚非全無理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分予以撤銷，並就此二罪部分改判。爰審酌被告為圖賺取不法利益而販賣安非他命，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，惟慮其販售毒品之數量非鉅並審酌其素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑。扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具一支，係被告所有供聯繫交易毒品之工具，業如前述，搭配該機具使用之0000000000號之ＳＩＭ卡一張，係被告向電信公司申辦使用而取得，自啟用日後，即屬用戶所有，該門號於終止或解除契約時無須繳回等情，此為本院承辦案件職務上所知事項，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又被告係各以一千元之價格販賣安非他命，犯罪所得之財物詳如附表一、二所示，雖未扣案，仍應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。並就主刑部分定其應執行之刑，從刑部分併執行之。
四、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣安非他命之單一行為決意，而有下列犯行：㈠、於九十六年五月至七月中旬某日，先後二十餘次，經 林志成 以0000000000號行動電話，撥打乙○○上揭行動電話為連絡後，在台北縣○○鄉○○路○○號三樓○○○鄉○○村○○路○○號，以一千元或三千元，將零點二公克或一公克之安非他命販賣予林志成。
㈡、於九十六年六月至八月中旬某日，先後二十餘次，經黃順益以0000000000號行動電話，撥打乙○○前述行動電話連絡後，在台北縣○○鄉○○村○○路○○號，以一千元或三千元之價格，將零點二公克或一公克之安非他命販賣予黃順益。㈢、於九十六年六月十四日晚上十一時二十九分許，經蘇政治以0000000000門號行動電話，與乙○○上開行動電話連絡後，於同年月十五日上午某時，在台北縣○○鄉○○村○○路○○號，以一千五百元之價格，將安非他命一包，販賣予蘇政治。㈣、於九十六年六月十二日下午三時五十分許及下午四時十五分許，經甲○○以0000000000號行動電話，與乙○○前述行動電話連絡後，在台北縣○○鄉○○村○○路○○號，以五千元之價格，販賣二公克之安非他命予甲○○；又於同年月二十三日上午八時二十分許，經甲○○以相同方式連絡乙○○後，於當日上午八時許，在同一地點，以一千五百元，販賣零點四公克之安非他命予甲○○等情。並於原審以言詞追加起訴略以：被告於九十六年六月十二日上午，在台北縣○○鄉○○村○○路○○號，以一千元販賣零點二五公克安非他命予蘇政治等詞。因認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。
五、按施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。訊據被告堅決否認其此部分被訴之犯行，卷查本件除前述通訊監察譯文及林志成、黃順益、蘇政治、甲○○等人之指證外，別無其他證據可資參佐。是以，通訊監察譯文所載被告與上開證人間之對話內容，是否已足以辨明即 係渠 等交易安非他命，而得作為上開證人不利於被告指證之佐認，厥為被告有否此部分犯行之爭點所在。經查：
㈠、證人林志成雖於警詢指證其於九十六年五至七月間，前後向被告購買安非他命二十餘次，然其於檢察官偵查中已改口否認，並證稱從未與被告交易毒品，前後證述內容已明顯不一。而依卷附監聽譯文所載，林志成與被告之電話通話內容僅有「整克的沒辦法啦」、「湊2」、「你那邊有嗎」、「因為我沒東西了，我想再給你拿一點」、「你那邊有那個嗎」、「你有摩托車嗎」、「二百就好了、「我再拿一千給你」等語（見偵字第四八八四號卷第一七至二○頁），在缺乏其他補強證據下，實不足以認定被告確有販賣安非他命予林志成。至林志成於檢察官偵查中雖證稱譯文中所謂「1千」、「2千」是要被告幫忙買安非他命，實際上被告並沒有交付毒品（見偵字第四三二二號卷㈠第一四九頁），然因無從認定被告已著手販賣毒品構成要件之實行，亦難憑此認定雙方有買賣毒品之事實。
㈡、證人黃順益於警詢時固證稱曾向被告購買安非他命二十餘次云云，並有九十六年六月九日、十六日、二十一日、二十六日、二十七日、九十六年七月十三日、二十三日、二十四日、三十日等九次之通訊監察譯文為憑（見偵字第四八八四號卷第二十七至三○頁）。其中九十六年六月九日、十六日、二十七日部分，固據原審予以論罪科刑（即原判決附表一編號１、２、３）。惟證人黃順益供認其係以0000000000號行動電話與被告之上揭行動電話進行交易（見同上偵查卷第二三頁），而查九十六年六月二十一日、二十六日、二十七日等次之通訊監察譯文上所載之通聯電話，並非黃順益所供認之上開號碼，黃順益此部分之所供是否屬實，已非無疑；況證人黃順益於原審亦否認有向被告購買安非他命之舉，依其餘通訊監察譯文所載之內容，亦難以明確認定被告確有販賣安非他命之供述，更遑論其餘十餘次之犯行並無通訊監察譯文可資參佐。公訴人僅憑黃順益警詢時之片面指證，遽認被告與 黃順利 交易安非他命二十餘次，其舉證尚嫌未足，無從認定為真實。
㈢、依卷附九十六年六月十四日被告與蘇政治之通訊監察譯文，被告先稱「你是要拿，還是要吃一下。」蘇政治答稱「稍微借一點。」經被告回以「吃一下這次比較沒辦法」、「如果可以賒，我一定打給你」；蘇政治繼稱「幫我留1500的東西下來」、「我要明天早上才有辦法過去拿」，被告則回以「這樣沒關係，不要賒欠就好了。」等語（見偵字第六四一四號卷㈠第二九、三○頁），核其語意並不甚明確，尚不足作為蘇政治所供被告於九十六年六月十五日已價賣交付安非他命之佐證。又依九十六年六月十二日被告與甲○○之二次通訊監察譯文之記載（見同上偵查卷第五○、五一頁），其第一通電話似係指有人在甲○○住處等候，並託由甲○○向被告購買物品；第二通電話則經被告回答「因為我現在都沒有了，你聽懂嗎？」等語，自難遽為認定被告有與甲○○交易安非他命之認定。至於六月二十三日其二人之通訊監察譯文內容（見同上偵查卷第五、五四頁），則係被告向甲○○催拿1500的東西，並吩咐甲○○分成二包，叫「 家榮 」拿一包回家及給別人一包等情。凡此，亦難認被告上開通訊監察譯文之供述，得資為證人甲○○指證其販賣之補強證據。
六、此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。惟因公訴意旨認此部分與上開論罪部分係出於單一行為決意，亦即為集合犯之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。又檢察官提起公訴後，於第一審辯論終結前，僅限於「與本案相牽連之犯罪」或「本罪之誣告罪」，即於數案件之情形，始有訴之追加。如係單一案件（實質上或裁判上一罪），則無訴之追加。本件公訴人既認起訴書記載之被告犯罪事實，為實質上一罪，已如前述。則檢察官於原審以言詞追加起訴被告於九十六年六月十二日上午，在台北縣○○鄉○○村○○路○○號，以一千元販賣零點二五公克安非他命予蘇政治部分，經核檢察官既未主張與起訴部分係屬數罪，則此部分之犯行與起訴事實應同屬實質上之一罪。檢察官就此部分為追加起訴，自屬重覆起訴。原審不察，遽為實體判決，尚有未合，應予撤銷，並為不受理之判決。至此部分犯行，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第二款、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國97年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具壹支（內含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟元，均沒收之，其中販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
附表二：
乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話機具壹支（內含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟元，均沒收之，其中販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。