裁判字號：最高法院97年台上字第2967號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九六七號上訴人甲○○選任辯護人 張蓉成 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年八月十六日第二審判決（九十四年度少連上訴字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與宋○銘、李○成共同基於意圖營利使女子為性交易之犯意聯絡，於民國九十二年三月間，先由宋○銘之妻即越南女子阮○雲，向越南女子阮○○瑤、阮○欣、阮○翠、阮○○鳳，佯稱介紹與我國男子結婚，使之信以為真，而分別與李○成找來之林○道、何○廷、陳○良、簡○男辦理假結婚；徵得知悉係假結婚之未滿十八歲之越南女子（代號：00000000，係000年00月0日生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）、黎○○蓮之同意，而分別與潘○林、許○國辦理假結婚，俾越南女子得以探親名義入境我國。林○道、何○廷、陳○良、簡○男、潘○林、許○國等人分別與上開越南女子於同年三、四月間，在越南辦理結婚註冊登記，即至中華民國駐越南台北經濟貿易辦事處辦理認證，使承辦公務員將不實之事項登載於認證書上；又分持經認證之「結婚證書」、「結婚登記書」等文書，至各該戶政事務所，申請婚姻登記，使戶政事務所承辦公務員將不實之事項，登載於其職務所掌之公文書戶籍登記簿上，足以生損害於政府對於認證、戶政管理之正確性。嗣宋○銘、李○成持用依據不實之戶籍登記簿所製作之戶籍謄本，填具申請文件，向內政部入出境管理局（下稱入出境管理局）申請上開越南女子來台探親，使入出境管理局承辦公務員據以核發簽證；又先後於同年四月十七日、七月八日、七月三十日，安排上開越南女子自高雄小港國際機場入境我國，並於通關時出示不實之入境文件供查驗，足以生損害於入出境管理局對於外籍人士入境管理之正確性。上訴人與宋○銘、李○成除容留Ａ女及黎○○蓮在高雄市○○區○○○路世紀星鑽大樓套房，與不特定之男客為性交易外，宋○銘、李○成並以扣留護照，僱用洪○成、綽號「 阿雞 」之不詳姓名、年籍者加以看管，或恫嚇稱：如不從事性交易，即予賣掉或關起來等語，或打巴掌等強暴、脅迫方式，使阮○○瑤、阮○欣、阮○翠、阮○○鳳聽從安排，同在上址套房，與不特定之男客為性交易，所得均由上訴人與宋○銘、李○成收取分配。迨至同年十月七日，始為警查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯、牽連犯規定，仍論處上訴人共同意圖營利，以強暴、脅迫使女子與他人為性交為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠⑴被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及心證理由，否則即有違反證據法則及判決不載理由之違法。原判決引用證人阮○○瑤、阮○欣、阮○翠、阮○○鳳於警詢之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由壹、三之越南女子陳述部分）。上述阮○○瑤、阮○欣、阮○翠、阮○○鳳於警詢所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，應屬傳聞證據無訛，何以具有證據能力，是否符合上述傳聞證據具有證據能力之例外情形及心證理由，原判決並未加以說明（見原判決理由壹、二），即遽予採為證據，自有未當。⑵被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所明定。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。被告以外之人於審判外之陳述之供述證據，其有無證據能力之判斷，與有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同。原判決以Ａ女、阮○○瑤、阮○欣、阮○翠、阮○○鳳、黎○○蓮係越南女子，與上訴人並無仇隙，不可能誣指為由，認定其等於檢察官時所為陳述，並無顯不可信之情況，有證據能力。則原判決判斷被告以外之人於檢察官訊問時之陳述有無證據能力，並非以其陳述時之外在環境及情況為據，而係以其有無虛偽陳述之動機為準，混淆證據能力與證據證明力之判斷，自與證據法則有違。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決於事實欄僅記載上訴人與宋○銘、李○成共同基於意圖營利使女子為性交易之犯意聯絡，於理由卻說明上訴人與宋○銘、李○成、阮○雲、洪○成、「阿雞」有犯意聯絡及行為分擔，前後已有齟齬不合。又原判決於事實欄記載林○道、何○廷、陳○良、簡○男、潘○林、許○國等人同意與越南女子假結婚，並配合辦理相關手續，使越南女子得以入境我國，卻未認定其等就上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦有未合。另上訴人一再抗辯係李○成積欠其金錢，因而交付款項，而李○成於檢察官訊問及第一審均證述：引進越南女子之初，僅有伊與宋○銘參與，並未包括上訴人。伊向上訴人借錢，才將所分配越南女子為性交易所得部分用以償還上訴人，嗣又將一部分權利讓與上訴人等語（見九十三年度偵字第一五五０號影印卷第一九八頁至第二００頁、第一審卷第八
七、八八頁），即宋○銘於檢察官訊問時亦供述，其係與李○成合夥，並不知道李○成有無與他人合夥，其不認識上訴人等情（見九十二年度偵字第二０五四一號影印卷第一一三、一一四頁）。原判決認定上訴人自始即有參與，就行使使公務員登載不實文書罪部分，亦與宋○銘、李○成有犯意聯絡及行為分擔，於判決理由並未說明其所憑依據，有判決理由不備之違法。⑵原判決於事實欄記載宋○銘、李○成除扣留護照，僱用洪○成、「阿雞」看管外，或恫嚇稱：如不從事性交易，即予賣掉或關起來等語，或打巴掌等強暴、脅迫方式，使阮○○瑤、阮○欣、阮○翠、阮○○鳳聽從安排，與不特定之男客為性交易等情。惟判決理由所引用Ａ女、黎○○蓮、阮○○瑤、阮○欣、阮○翠、阮○○鳳、宋○銘、李○成、洪○成之陳述，俱無上開恐嚇言詞或打巴掌等內容，所為事實認定與所採證據不相適合，難謂適法。⑶依兒童及少年性交易防制條例第二條規定，所稱性交易係指有對價之性交或猥褻行為，而所謂性交依刑法第十條第五項規定，包括以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為。原判決於主文及理由欄記載上訴人使女子與他人為「性交」，惟於事實欄卻記載上訴人使女子與他人為「性交易」，所表達含義混淆不明，致主文、理由與事實之記載前後不合，自非適法。⑷原判決理由說明扣案之帳簿二本，係上訴人等人共有，供犯罪所用之物，而據以宣告沒收，惟原判決於事實欄並未記載扣案之帳簿二本係上訴人等人共有之物，致判決理由失其事實之根據，於法有違。㈢法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，事實審法院依調查證據之結果，所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院仍應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，然其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅係起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。原判決以起訴書記載上訴人所為關於黎○○蓮部分，係犯九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第二百三十一條之一第三項之罪，尚有誤會；關於Ａ女部分，係犯行為時兒童及少年性交易防制條例第二十四條第四項之罪，經第一審到庭實行公訴之檢察官更改為同條例第二十三條第三項之罪（見原判決理由貳、㈠）。惟依起訴書之記載，所指犯罪事實係上訴人以強暴、脅迫方法，使黎○○蓮、Ａ女與不特定之男客為性交等情，原審倘經審理結果，認定上訴人係經黎○○蓮、Ａ女之同意，予以容留與不特定之男客為性交以營利，而與起訴之犯罪事實並非一致，亦應說明認定之理由及所憑依據，審酌是否變更檢察官起訴所引應適用之法條而為裁判。原審或以起訴法條尚有誤會為由，逕自認定不同之犯罪事實而論以他罪，或就檢察官論告時並未變更起訴事實卻主張更正之所犯法條（見第一審卷第四０頁至第四二頁、第八二、一０六頁），亦逕為認定不同之犯罪事實而據以裁判，而置原起訴之犯罪事實及所犯法條於不顧，揆之上開說明，並非適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又上訴人被訴原不得上訴於第三審之行使使公務員登載不實文書罪部分，基於審判不可分原則，一併發回。另上訴人行為後，刑法第五十五條、第五十六條、第二百三十一條、第二百三十一條之一及兒童及少年性交易防制條例第二十三條、第二十四條等，均經修正，案經發回，併請注意法律修正之比較適用，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月七日
Ａ