裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第196號刑事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第196號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人盧國勳律師
蔡世祺律師黃媚鵑律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第2090號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14175號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於藉勢、藉端勒索財物部分撤銷。
乙○○不具公務員身分之人幫助公務員藉勢又藉端勒索財物，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。所得財物新台幣肆拾萬元，應與丁○○連帶追繳並發還丙○○，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○為不具公務員身分之人，丁○○（業經原審通緝中）則係台北市第8屆及第9屆市議員（任期自民國87年12月間起至95年12月間止），為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。
二、91年5、6月間，丙○○（原名 黃家駒 ）經營之啟城工程有限公司（下稱啟城公司）承攬理成營造股份有限公司（下稱理成公司）興建之臺北市信義計劃區內新光三越百貨股份有限公司信義分公司A9館（下稱A9館）之土方清運工程施作期間，丁○○以跟拍方式，取得啟城公司未依所申報之棄土證明地點傾倒棄土之事證，丁○○基於藉勢、藉端勒索財物之犯意，指示助理打電話告知丙○○，丁○○已拍到彼違規傾倒廢土之事證，要求丙○○至丁○○之臺北市議會辦公室內商談；丙○○亦因另接獲自稱臺北市政府工務局人員之不詳姓名成年人電話，通知其未依規定傾倒廢土遭丁○○拍到，指示丙○○須擺平丁○○。丙○○因此擔心丁○○利用市議員之身分向工務局施壓，造成停工而產生巨大損失，乃與乙○○相約前往臺北市議會與丁○○商談。抵達丁○○辦公室後，乙○○留在外面等候，由丙○○入內與丁○○單獨商談，商談之間丁○○即出示拍得之照片，旋令丙○○先行獨自離去，乙○○明知丁○○利用其市議員之身分及已取得之啟城公司違規傾倒廢土之事證，向啟城公司負責人丙○○勒索財物，要求丙○○需購買競選餐券新台幣（下同）40萬元，始能擺平此事，丙○○因擔心丁○○恃其市議員身分檢舉遭受更大損失因而畏怖生懼，只好同意要索，乙○○竟基於幫助丁○○之犯意，於數日後，依丁○○之指示，至A9館工地向丙○○取得40萬元現金轉交丁○○，約一星期後，乙○○再將丁○○託交面額40萬元之餐券交予丙○○，而藉勢又藉端勒索財物40萬元得逞。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）移送暨台灣台北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。至證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。同法第196條之1第1項規定：
「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第2項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第186條第1項「證人應命具結」、同條第2項「證人有第181條之情形，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，固不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題。惟依同法第196條之1準用第181條之規定，該證人於警詢時仍享有不自證己罪之特權。該證人於司法警察（官）詢問時所為不利於己之陳述，於嗣後成為被告時，基於不自證己罪特權，仍不得作為證據。不因司法警察（官）調查時以「證人身分」或「犯罪嫌疑人身分」通知到案而有不同。本件係因被告於媒體上指控同案被告丁○○涉犯貪污罪行，經臺灣臺北地方法院檢察署指揮法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查人員通知其於95年6月1日到案查證，調查員告知：因偵辦臺北市議員丁○○涉嫌不法以證人身分向你查證，你是否瞭解？此有該調查筆錄附偵查卷可稽（見95年度他字第3793號卷第14頁）。被告以證人身分雖陳述：大約從91年5、6月間，……伊陪同黃家駒（訓）到……找丁○○協調，後來丁○○要黃家駒（訓）先行離開，並要伊轉告黃家駒（訓）只要購買丁○○競選的餐券，其就可以不舉發這件事，所以就由伊將40萬元的餐券送交黃家駒（訓）等語。則被告於該次調查局詢問之陳述內容，既係以證人身分為不利於己之陳述（且調查局人員無從踐行刑事訴訟法第95條之告知）即屬不自證己罪特權之範疇，依前揭說明，於其嗣後成為被告時，先前之證言自不得作為證據，否則無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，亦未在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時尚無受外力干擾，其可信度極高。且證人甲○○並經本院以證人身分傳喚到庭陳述，嗣經檢察官、被告之辯護人為交互詰問而為合法調查程序；證人丙○○亦經原審及本院以證人身分傳喚到庭陳述，嗣經被告之辯護人為交互詰問而為合法調查程序及行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
三、又除顯有不可信之情況外，公務員職務上、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本判決下列其餘所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，亦查無違反法定程序取得之情形，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承曾偕丙○○至丁○○之臺北市議會辦公室，也有到A9館工地向丙○○拿取40萬元現金，並交面額40萬元餐券予丙○○等情不諱，惟矢口否認有何幫助丁○○藉勢又藉端勒索財物之犯行。辯稱：伊係受丙○○之託偕其前往臺北市議會拜訪丁○○，丙○○與丁○○談話時，伊在外等候，並不知其2人商談內容。嗣丙○○出來告以其向丁○○購買餐券後即先行離去，並於數日後電請伊前去A9館工地拿取買餐券之40萬元，再隔幾天，丁○○就拿餐券要伊幫忙交給丙○○，迨伊交付餐券給丙○○時，因丙○○將餐券丟在地上，始知悉這是不樂之捐；又指稱工地被拍到及丁○○以此勒索，伊亦係遭丁○○勒索之被害人，豈會幫丁○○勒索他人云云。惟查：
(一)證人丙○○於原審審理時結證稱：伊是啟城公司之負責人，在91年5、6月間，啟城公司承攬A9館開挖地下室的土方及運棄，在挖土方的過程中，臺北市政府的人員打電話給伊，說伊棄土的地點是非法的，有被丁○○議員拍到。後來伊打電話給被告，被告帶伊到臺北市議會找丁○○，伊去跟丁○○談，被告沒有跟進去辦公室，在外面等；丁○○給伊看照片後，說希望伊購買餐券，伊就說好，因為伊違規已經被丁○○拍到，怕丁○○檢舉導致工地會停工，故答應買餐券40萬元。伊出了丁○○的辦公室，就向被告說伊跟丁○○說好用40萬元買餐券解決，並叫被告過幾天來拿錢，隔了幾天，伊叫被告到工地，交付40萬元給被告，被告當場或過幾天交付給伊餐券等語（見原審卷第106至113頁），於本院審理時到庭結證稱：伊有跟被告說伊被人拍到照片，市府要伊去找丁○○才能解決，伊進去丁○○的辦公室後，丁○○說要選舉，請伊買40萬元的餐券；當天伊跟丁○○談完，並沒有處理付錢的事，丁○○叫伊給被告40萬元，事後伊就打電話要被告來拿40萬元等語（見本院更二審卷第75頁反面、第76頁反面），是被告確有陪同證人丙○○前去丁○○辦公室，由丙○○進入辦公室與丁○○單獨商談甚明。
(二)丁○○與丙○○單獨商談時出示拍得之上開照片，藉勢、藉端向丙○○勒索購買競選餐券40萬元，數日後丙○○將40萬元交付予被告，向丁○○換取餐券之事實，亦據證人丙○○於本院審理中到庭結證稱：丁○○拿伊違規傾到廢土的照片給伊看，他說他要選舉，請伊買40萬的餐券，照片的事他會處理。丁○○叫伊交給被告40萬元，事後伊打電話告訴被告說，伊答應丁○○要給40萬餐券，要被告來拿40萬元等語（見本院更二審卷第76頁反面），核與證人於原審結證情節一致，並經證人即被告之司機甲○○於偵查中具結證稱：伊曾載被告到A9館與丙○○見面，丙○○拿40萬元要被告交給丁○○，丁○○再把餐券透過被告拿給丙○○等語（見95年度偵字第14175號卷三第485頁），於本院更二審結證稱：伊記得在91年5、6月間，丙○○打電話至公司找被告，因被告正在開會，電話係伊接的，丙○○說有急事，問伊認不認識丁○○議員，伊回答被告剛認識丁○○不久，等被告回來再回其電話；被告在車上回電說幫忙引薦丁○○議員，即打電話給給丁○○議員，說有朋友有事要拜託他；後來約丙○○在議會後門見面，渠等3人一起進去，被告有介紹丙○○給丁○○，伊與被告即出來外面等候；事後丙○○碎碎念說要買餐券，即逕自離開，當時丙○○走後，丁○○議員在其辦公室跟被告講了幾句話，伊與被告才離開。隔沒幾天丙○○打電話給被告，因被告開會，手機都放在車上，係伊接的，丙○○叫伊去工地拿餐券的錢，伊則把此事轉述給被告，被告與丙○○聯絡，說沒空，請丙○○自己送過去，最後被告即說好好好，由伊與被告一起過去拿；拿了餐券款後，被告即至議會辦公室直接交給丁○○。過了一星期，丁○○打電話給被告，叫被告到議會去拿餐券給丙○○，伊與被告即至議會去拿餐券，並轉交給丙○○。丙○○拿到餐券後把餐券丟在地上，伊與被告嚇一跳並隨即離開，伊事後在車上問被告，被告說這是丁○○議員勒索丙○○，當時伊與被告同時聽到丙○○說其被丁○○打獵（台語：勒索之意），事後伊問被告為何會這樣，被告說也不知道等語相符（見本院更二審卷第77至79頁反面），參以被告乙○○亦坦承曾偕證人丙○○至臺北市議與被告丁○○商談，及至A9館工地向證人丙○○拿取40萬元現金予丁○○，數日後交付面額40萬元之餐券予證人丙○○，丙○○告知「丁○○說要把錢給我轉交」，其感念證人先前的幫助而答應等語不諱，上開事實，應可認定。
(三)啟城公司於丙○○交付上揭餐券款項40萬元予丁○○後，該公司並未因傾倒廢土之事而有任何被科予處罰之事，亦據證人丙○○證述明確（見本院上訴審卷第72頁），則丁○○係以公務員之身分，藉勢、藉端勒索財物之事證明確，被告雖非與丁○○共同向丙○○勒索財物，惟其明知丁○○係藉著身為臺北市議員對臺北市政府之工務單位有質詢職權之勢，並藉著取得啟城公司違規傾倒廢土之事證，欲向丙○○勒索財物，且丁○○要丙○○直接將款項交付被告予以轉交，則丁○○對於上揭勒索財物當係委託被告向丙○○取款無誤，被告亦替丁○○出面取款，向丙○○取得40萬元轉交丁○○，數日後轉交餐券予丙○○，足認其有幫助丁○○藉勢、藉端向證人丙○○勒索現金40萬元之犯行甚明。至被告雖辯稱其亦係受丁○○勒索之被害人，並提出環保罰單明細及罰單影本為據（見原審卷第151至245頁），惟被告已自承其遭丁○○勒索係在丙○○遭勒索之後，其縱然亦曾遭丁○○勒索屬實，亦屬事後其與丁○○間之關係，核與其先前幫助丁○○為本件犯行尚無關連，自無從據此而為被告有利之認定。
(四)綜上所述，被告顯係基於幫助丁○○藉勢、藉端向丙○○勒索財物之犯意，而參與藉勢又藉端勒索財物之犯罪構成要件以外之取款行為，被告所辯顯係事後卸責之詞，並無足採，本件事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按被告乙○○行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月5日修正，95年7月1日施行，另刑法則於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查:
⒈刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公
布，95年7月1日施行，貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2項規定。此一修正涉及公務員定義之變更，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。丁○○自87年起，擔任臺北市第8、9屆市議員（任期至95年12月間止）。市議會為地方自治組織之立法機關，依法有議決臺北市法規、預算、特別稅課、臨時稅課及附加稅課、財產處分、直轄市政府組織自治條例、所屬事業機構組織自治條例、市政府提案事項、審議直轄市決算之審核報告、直轄市議員提案事項、接受人民請願及其他依法律賦予之職權（即地方制度法第35條之規定）等，本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，是不論依修正前、後規定，丁○○具有監督地方政府施政、執行預算、審查各項預算等監督之職權，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員。而本件無論依修正前或修正後刑法，被告則為不具公務員身分之人。
⒉刑法第31條第1項規定，於94年2月2日修正公布，95年7月1
日施行，新修正之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。
⒊貪污治罪條例第4條第1項法定刑明定得併科新台幣1億元以
下罰金，依修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，然依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，該罪之罰金刑最低為銀元10元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，最高額雖仍相同，然最低額為新台幣30元，自以修正前刑法對被告有利。
⒋關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪
，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故不生比較適用之問題。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為後之法律，即修正後刑法之相關規定，予以論處。
(二)按貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要（最高法院92年度台上字第1296、6607號判決意旨參照）。丁○○藉著身為市議員之勢，又藉著取得啟城公司違規傾倒廢土之事證，向丙○○勒索財物，自該當上開藉勢又藉端勒索財物之罪名。被告乙○○明知丁○○係藉其身為臺北市市議員，及取得啟城公司違規傾倒廢土之事證為由，向啟城公司之負責人即證人丙○○勒索財物，丁○○向丙○○告知委任被告取款，被告亦出面替丁○○代為取款，為丁○○藉勢、藉端勒索財物之犯行提供助力，足認被告係知悉後以幫助被告丁○○藉勢、藉端勒索財物之犯意，而為構成要件以外之幫助行為。被告乙○○雖非公務員，惟其幫助具有該身分之丁○○犯貪污治罪條例之罪，依刑法第31條第1項規定以共犯論，亦應依該條例處斷。是核被告乙○○之所為，係犯刑法第31條第1項、貪污治罪條例第4條第1項第2款之幫助公務員藉勢藉端勒索財物罪。被告因無該特定身分，且為幫助行為，應依修正後刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
(三)檢察官上訴意旨認被告乙○○與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。惟按「共同正犯，必以共同實施或分擔實施一部之人為限，所謂實施，即實行犯罪構成要素之行為，己達於著手之程度而言，若僅於事前參與計劃，而予以相當之助力者，祇應論以事前幫助之從犯。」（最高法院20年非字第137號判例要旨可資參照。）、「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。本件尚乏積極之證據證明被告乙○○與丁○○間有何共同犯意之聯絡及行為分擔，而被告乙○○所為之行為，均非屬構成本罪事實內容之行為，其所為僅係提供丁○○勒索財物之構成要件以外之助力行為，已如前述，是尚難認被告乙○○之所為，已達於有共同犯意聯絡及構成要件行為分擔之共同正犯程度，附此敘明。
三、原審認被告乙○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原審未傳喚甲○○於審判程序居於證人之地位具結為陳述，逕採其偵查時之陳述為認定被告有前揭犯罪為判決之基礎，尚有未洽；（二）原審未為所得財物之追繳發還諭知，亦有未洽。檢察官上訴指稱被告與丁○○間有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯，及被告上訴仍執前詞否認犯行，雖均無理由，業如前述，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告係受有權勢之市議員指示，參與本件犯行，固有不該，然其並未得獲實質利益，且事後自己亦遭丁○○以相同方式勒索財物，有被告提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第25570號不起訴處分書附卷可參，本院認其犯罪之情狀於客觀上顯然足以引起一般同情，倘量處其所犯之罪最低法定刑猶嫌過重，爰依修正後刑法第59條酌減其刑（按：修正後刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無庸為新舊法之比較，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六㈠意旨參照），並遞減之。茲審酌被告僅因與丁○○交好，竟無視於法紀，為不肖市議員藉勢、藉端勒索違規廠商，實有不該，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法宣告褫奪公權。被告與丁○○本件犯罪所得40萬元，併應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定予以連帶追繳並發還被害人丙○○，如全部或一部無法追繳，應以其等之財產連帶抵償。
四、至被告於本院上訴審辯稱：其曾於北機組詢問時為自白其曾陪同丙○○至臺北市議會找丁○○協調，後來丁○○要丙○○先行離開，並要其轉告丙○○只要購買丁○○競選的餐券，他就可以不舉發這件事，所以由其將40萬元餐券送交丙○○等語（見95年度他字第3793號偵查卷第14頁反面），應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑云云。惟犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。細繹其文意既已明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」，「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自指於偵查中為自白，且事後就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯該條例第4條至第6條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未自動繳交全部所得財物者，自與該項規定應予減輕之要件不合（最高法院93年度台上字第6322號判決要旨參照）。本件被告雖曾於偵查中為上開自白，但並未就共犯丁○○犯罪所得財物40萬元自動繳交，尚無從適用該項規定減輕其刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第2款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、第31條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國99年9月2日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國99年9月3日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。