裁判字號：最高法院97年台上字第2960號刑事判決
裁判日期：民國97年06月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九六０號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢第九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九九三五號、第一０九六五號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於警詢及偵查中之自白，證人即同案被告 江信義 （經判處共同連續未經許可製造槍砲之主要組成零件，未遂，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新台幣貳拾萬元確定）、證人 吳清榮 、 洪進昌 、 柯金俊 、 鄭堯文 、 胡國基 等人之證詞，暨扣案經鑑定為槍砲彈藥刀械管制條例中之主要組成零件之槍管半成品一百零六支、法務部調查局民國八十八年十二月三十一日（八八）陸（二）字第八八０九五００七號鑑定通知書、八十九年一月九日（八九）陸（三）字第八八０九五００七號鑑定通知書、經鑑驗認具殺傷力及破壞力之火藥二盒及內政部警政署刑事警察局八十八年十月十九日刑偵五字第一０五六九五號爆裂物鑑驗處理通知書、內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號公告、經鑑定認具殺傷力之土製金屬彈殼加裝直徑八．七ｍｍ金屬彈頭而成之土製子彈五十顆（送鑑驗時已試射十七顆）及刑事警察局八十八年九月刑鑑字第八八九一一號鑑定通知書、製造子彈合成工具一組等證據，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合關係從一重仍論處上訴人共同連續未經許可製造槍砲之主要組成零件未遂罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，所辯：伊受同案被告江信義四次委託製造過程中，確實是告訴上訴人要做點煙器、臭氧零件銅接頭、小鐵片、臭氧零件銅管、攪拌器，完全沒有隻字提及槍管、子彈名稱。而江信義所提供之三種樣品皆有打洞，即銅接頭樣品有打三個洞，銅管樣品九鑽孔，且有做十字形切割，並可向兩邊剖開，攪拌器則在四邊鑽孔打洞，當時並不知係槍砲，僅稱要做臭氧機器之零件， 伊於 警詢時所稱之彈頭是指銅接頭，且因銅接頭、銅管零件，技術上伊無法製作，才委由 新東興 及洪乙兩家工廠承做，伊是吳清榮工廠所僱用之員工，扣案槍砲之主要組成零件均為吳清榮要伊前往委託廠商製作，伊委託鄭堯文製作類似彈頭之銅接頭樣品時有打洞，且該樣品已交給執行搜索之員警。又洪進昌有見到伊於警訊時遭毆打，刑事警察局與法務部調查局就子彈部分之鑑定結果發生歧異，法務部調查局對槍管部分之鑑定認成品不屬槍枝之主要組成零件，卻又認半成品是主要組成零件，顯屬矛盾云云。何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：民國九十年十一月二十二日之審判筆錄（九十年度上訴字第一０七四號）記載江信義陳述拿玩具槍的彈頭給上訴人看，彈頭有打洞，上訴人顯係受江信義誆稱要製造銅接頭所騙，原判決何以認定上訴人將江信義交付之打洞之物品交付鄭堯文代工係誆稱要製造銅接頭，而對江信義持同一物品委託上訴人製造則變成一眼即可辨知係子彈之彈頭，有理由矛盾之違法；又原判決既認定查扣之子彈係上訴人交付給江信義，又認定上訴人僅製造交付彈殼及彈頭，子彈部分係江信義自行組裝完成，有關江信義供詞互不一致，有理由矛盾之違法；另原判決就扣案之槍管半成品一０六支諭知沒收，惟其中一百支係證人柯金俊交付給警方，原判決竟認定該等半成品係江信義所有，而依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，有適用法則不當之違法；再者，胡國基在更㈠審接受詰問時，辯護人係提示扣案證物，並非提示法務部調查局（八九）陸（三）字第八八０九五００七號鑑定書，胡國基當時看過扣案證物，才說應該不是槍管，原判決竟認係受法務部調查局鑑定書之影響，有理由矛盾之違法；末查原審依憑江信義供述：上訴人知道我要製造槍彈，因那種東西形狀一看便知道是槍管及子彈等語，而認定上訴人知情，惟江信義當初欲上訴人承作者係點煙器、臭氧零件銅接頭、銅管、攪拌器，原審未就實情詳加調查，有應調查證據未予調查之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決依調查證據之結果已敘明：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。本件證人江信義於警詢中，有關如何委託上訴人製造槍管及子彈之半成品、雙方約定之製造價格及上訴人受委託製造之際，即已知悉要製造之物品即為槍管及子彈等情，明確供述：扣案證物之子彈、槍管是從嘉義市○○路綽號「 鄭仔 」拿來的；查扣之槍管半成品及子彈成品均是甲○○拿給我的，我要拿給 葉俊良 ，因為我要介紹他購買槍管，槍管每支單價新台幣（下同）一千四百元，子彈每顆單價五百元；子彈組裝均是我填入火藥及底火後完成，彈殼、彈頭及底火片則是我請甲○○幫我製造完成後，我再將這三種填入火藥底火完成。甲○○知道我要製作子彈，我有告訴他，我共請甲○○製造一千組（彈殼、彈頭及底火片），他要向我收七萬元，但我只有拿五萬元給他；我前後共與甲○○生意往來五、六次，我是請他幫我製造子彈及子彈頭、槍管等。起先我找他洽談製造槍管之事，有共識後，經他多次修改，才製造出來，第二次我有拿了一顆沒有裝填火藥之子彈（彈頭與彈殼可分開）請他幫我製造。每支槍管工資是七百元，我共訂了六支，子彈每顆是六十五元，我共訂到一千發子彈（彈頭及彈殼），均是在其天祥精鐵場內洽談的，我前後共付給他五萬元。甲○○知道我要製造槍彈，因那種東西形狀一看便知道是槍管及子彈等語。證人江信義嗣於審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與上訴人同庭應訊，昧於人情而故為有利於上訴人之證詞，顯見其警詢之供述，係在自由意志下所為，其先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依首揭法條規定，應具有證據能力。又上訴人於警詢時供稱：第一次與江信義接觸在八十八年二月底三月初，我與江信義交談後，兩人連續互相討論改進，才製造第一支槍模型，也就是警方所查獲之槍管。第二次在八十八年四月底五月初某天，江信義拿一顆子彈殼給我看，叫我幫他製造子彈殼及子彈頭（銅頭），因我技術無法製造，所以洪進昌幫我製造子彈殼，鄭堯文幫我製造子彈頭，第三次我將銅彈殼及銅彈頭交給江信義，第四次江信義八十八年七月二十五日再來找我，請我再幫他製造第一次所製造之槍管，此次他訂了一百支，今天我拿該模型槍要給江信義時遭警查獲，第一次江信義拿一支點煙器給我看，一邊看一邊討論，後來才由江信義決定形式，也就是警方所查獲之槍管，槍管價錢在七百至七百五十元之間，每顆銅彈頭及銅彈殼及底火片，不含火藥六十五元，彈頭與彈殼是分開交貨，彈殼一萬零八百五十個，分兩次，彈頭一萬個一次給，是分開交貨，鐵片是舊貨攤買的，江信義拿一顆沒有裝火藥之子彈分解開來叫我看，叫我幫他找人製造等語，並於偵查中坦承警詢筆錄實在。足見上訴人有受同案被告江信義之委託製造槍管、彈頭及彈殼，上訴人交貨後，江信義並自行裝填火藥，組裝製成子彈等情。經核與證據法則並無違背。原判決復說明，參酌證人鄭堯文之證詞，上訴人所交付之樣品雖確有鑽洞，但鄭堯文囿於設備不足，交付給上訴人者並未鑽洞，而上訴人嗣後交付江信義者亦未鑽洞，可知交付有鑽洞之樣品係上訴人瞞人耳目之手法；此與上訴人委託證人柯金俊製造槍管時，亦提供已鑽孔之槍管為樣本，但製作完成交給上訴人之槍管卻均未鑽孔，其瞞人耳目之手法如出一轍；又原判決並非以證人即當時查獲之刑事小隊長胡國基之證詞為認定犯罪事實之唯一證據；以此爭執，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。至於本件扣案之子彈三十三顆均為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收，而扣案之槍管半成品一百零六支，尚未製造完成，並非違禁物，火藥二盒係製造子彈之物，與製造子彈合成工具一組均為供犯罪所用之物，且為共犯即同案被告江信義所有，業據江信義供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，亦無不合。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見漫事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十七日
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