裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第224號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告許雋源指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28180號、108年度毒偵字第492號），本院判決如下：
主文許雋源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號二所示之物沒收。
事實
一、許雋源明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得施用、販賣，先後為以下行為：
㈠基於施用甲基安非他命之犯意，於民國107年11月19日17時
許前之某時，向 陳秉均 購入甲基安非他命後，並在陳秉均位於新北市○○區○○路0段000號住處內，於107年11月19日17時許，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器（未扣案）燒烤產生煙霧，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於
107年11月20日17時44分許，在陳秉均位於新北市○○區○○路0段000號住處內，以新臺幣（下同）7,500元向陳秉均購入5公克之甲基安非他命後，嗣於107年11月20日20時許，在其位於○○區○○路○段○○○號3樓住處內，藉由如附表編號二所示之手機連結網際網路，以「Hi可幫調」之暱稱登入手機通訊軟體Grindr，並以其帳號暱稱顯示「可幫調」暗示欲販賣甲基安非他命之訊息，招攬不特定人與之交易，嗣經新北市政府警察局新莊分局警員實施網路巡邏發現上開訊息，即佯與許雋源接洽，許雋源再另以通訊軟體「微信」（WeChat）暱稱「守銘」與喬裝之警員暱稱「歡迎inin」聯繫交易毒品事宜，雙方約定以8,000元之代價，許雋源販售3公克之甲基安非他命，復約定於同日21時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號臺北捷運古亭站出口前交易。
嗣許雋源於約定時間至上開地點，欲將附表編號一所示之甲基安非他命3包交付喬裝買家之警員之際，經警員確認並表明警察身分，當場為警以現行犯逮捕查獲而未遂，並扣得如附表編號一所示之甲基安非他命3包，及如附表編號二所示之手機1支，復經警並徵得其同意而採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告許雋源及辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示同意有證據能力（見本院卷第59頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第120至123頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上開證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第0000
0號卷、下稱偵卷、第13至21頁、第91至93頁、第97至98頁，本院卷第59頁、第120頁、第124至126頁），並有喬裝買家之員警於107年11月20日在新莊分局福營派出所製作之職務報告、新莊分局福營派出所（網路巡查）手機軟體Grindr之對話譯文一覽表、現場查緝錄音譯文、手機內通訊軟體對話翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、新北市政府警察局新莊分局福營派出所扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第29至41頁、第61至75頁）。上開經警採集之尿液檢體（檢體編號：D0000000），送經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司107年12月4日濫用藥物檢驗報告、採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第
492號卷第29頁、偵卷第45至47頁）；而扣案如附表編號一所示白色或透明晶體3包，均送請臺北榮民總醫院成分鑑驗，檢出甲基安非他命成分，有該醫院108年1月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第117頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，本身亦曾有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第16至19頁），對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，以其如附表編號二所示之手機之通訊軟體張貼訊息，吸引有意買毒之人，經員警佯裝買家與其聯繫後，被告即同意進行毒品交易，且被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承其確有販賣甲基安非他命之犯行，況被告於本院審理明確供稱其向陳秉均以7,500元購入5公克之甲基安非他命，再以8,000元販賣3公克之甲基安非他命予員警等語（見本院卷第126頁），足認被告如事實欄一㈡所載販賣毒品予喬裝買家之員警，客觀上有賺取量差及價差，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
二、論罪科刑㈠事實欄一㈠部分
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前之持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡事實欄一㈡部分
按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑事庭會議決議參照）。經查，本件員警查悉早已張貼於手機通訊軟體Grindr之兜售毒品訊息後，佯裝為購毒者，與被告聯繫交易並相約見面，雙方談妥以8,000元作為本次毒品交易價款，並由被告自行出面收款交貨，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有、意圖販賣而持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。㈣刑之加重事由
查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度簡字第3262號判決判處有期徒刑3月確定，於107年5月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17頁），是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。查被告於構成累犯之前罪為施用毒品，與本案施用、販賣第二級毒品案件，俱屬毒品危害防制條例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定多數人身體健康之危害，是兩者犯罪類型及罪質類同，參以被告上開施用之毒品與本案所施用、販賣之毒品種類同為甲基安非他命，可知被告違反毒品危害防制條例等罪，無視於政府所推動之禁毒政策，除再犯相同罪質之施用毒品犯罪外，尚且從純粹施用第二級毒品，僅對社會風氣與治安具有潛在相當危害，而需矯正、治療之角色，轉變至協助他人、甚或助長社會上施用毒品不良風氣，使毒品散布氾濫，而戕害國民身心健康之地位，顯見被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，裁量加重其最低本刑。
而無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文，是被告所為販賣第二級毒品犯行，法定刑無期徒刑之部分，即無由加重其刑。
㈤刑之減輕事由⒈上開事實欄一㈡部分，被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因
係員警喬裝買家，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。查被告就事實欄一㈡販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字2787號判決意旨參照）。查本案被告為警查獲後，向員警供稱其毒品來源係陳秉均，並配合員警辦案，使員警查獲陳秉均違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之犯行，全案已由臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第3336號提起公訴，有新北市政府警察局新莊分局108年4月29日新北警莊刑字第1083659454號函暨
108年1月7日新北警莊刑字第1083641078號刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署108年8月19日新北檢 兆智 108偵3336字第1080077504號函及起訴書在卷足考（見本院卷第43至48頁、第65至70頁、第81頁）。細譯陳秉均於上開另案販賣甲基安非他命予被告之時間，均係被告本案犯行之前，並其中上開事實欄一㈡，被告係於107年11月20日向陳秉均購入甲基安非他命後，旋於同日即販賣予喬裝買家之員警，均核與被告本案犯罪情節相符，確有因被告供出毒品來源，因而查獲陳秉均等情，足認被告上開事實欄一㈠、㈡犯行，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。
㈥按刑有加重及減輕者，先加後減。有2種以上之減輕者，先
依較少之數減輕之。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之
1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。刑法第71條、第70條及第66條分別定有明文。被告之事實欄一㈠、㈡部分均依刑法第47條第1項加重其刑，其中事實欄一㈠部分後依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑；事實欄一㈡部分次依刑法第25條第2項減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞予減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至
深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第二級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告當受法之非難，惟因購毒者即員警並無購毒之真意，因而販賣未遂，並念及被告犯後於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行無訛，且供出毒品來源而查獲上游，足徵其已明瞭本案犯行對社會所造成之潛在性危害，堪認尚具悔意，併考量所販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告於本院審理時自述大學畢業之教育程度、在補教業擔任行政人員、月收入約3萬元，並需照顧父母之家庭經濟狀況（見本院卷第124頁），暨其動機、手段、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告事實欄一㈠之施用第二級毒品犯行，諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。經查：
⒈扣案如附表編號1所示之物，既經鑑定結果含有第二級毒品
成分，屬於查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。上開毒品之各包裝袋均因殘留微量毒品而難以析離，應併予沒收銷燬。至驗餘用罄部分，既已滅失，自無從諭知沒收銷燬，併予敘明。
⒉又扣案如附表編號2之物，經被告自述為其所有，且確實係
其作為張貼上開事實欄一㈡之訊息以招攬潛在買家購買毒品之用（見偵卷第15至16頁、第61至75頁），顯係被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈡關於犯罪所得部分⒈按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付
購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第17
5號判決意旨參照）。⒉查被告雖與喬裝為買家之員警議價以8,000元購買甲基安非
他命3公克，然被告未及收受該款項即由員警表明身分為查緝等情，有員警於查獲現場之錄音譯文在卷可稽（見偵卷第31頁），自難認該款項業據被告收受併予實力支配，且卷查尚無被告因本案犯行另獲有其他利益之相關事證，併參諸上開說明，自無從就犯罪所得諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第1項、第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第四庭審判長法官陳柏宇
法官陳彥君法官吳明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳香伶中華民國108年10月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼────────────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命及其外包裝，參包（白色或透│││明晶體，淨重3.0594公克，驗餘淨重3.0581公克）│├──┼────────────────────────┤│二│ASUS廠牌手機1支（IMEZ000000000000000、含門號│││0000000000號SIM卡1枚）│└──┴────────────────────────┘