臺灣高等法院102年度交上易字第533號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年交上易字第533號刑事判決

裁判日期：民國102年11月27日

裁判案由：公共危險

臺灣高等法院刑事判決102年度交上易字第533號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇進興上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院102年度交易字第701號，中華民國102年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13611號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國99年間，因公共危險案件，經原法院以99年度交簡字第2665號判決判處有期徒刑5月確定，甫於99年10月12日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於102年5月18日下午5時40分至6時30分許，在其位於新北市○○區○○○街○○巷○○號4樓之住處內飲用藥酒2瓶後，已達酒醉不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於102年5月18日晚間10時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車上路。嗣於102年5月18日晚間10時25分許，行經新北市○○區○○路○○號時，因行車不穩為警攔檢，經警對其施以呼氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度值為每公升0.73毫克。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○、檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第4頁至第5頁、第22頁至第23頁，原審卷第17頁、第20頁，本院卷第19頁），復有酒後時間確認單、新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、新北市000000000道路00000000000號查詢重型機車車籍（車牌號碼000-000號重型機車）、證號查詢機車駕駛人資料在卷可稽（見偵查卷第8頁至第10頁反面、第13頁至第15頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪予採信。
又按刑法第185條之3所謂「不能安全駕駛」，係抽象危險犯，本不以發生具體危險為必要，參考德國、美國之認定標準，對於酒精濃度呼氣已達每公升0.55毫克或血液濃度達百分之0.11以上者，因肇事率為一般正常人之10倍，認為已達「不能安全駕駛」之標準，此業經法務部於88年5月18日以88法檢字第001669號函告周知。而就醫學文獻所知，酒精對人體造成之影響，於呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，會輕度中毒，造成輕度協調功能降低；呼氣酒精濃度達每公升0.5毫克時，屬輕到中度中毒症狀，出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛之狀況；當呼氣酒精濃度達每公升0.75毫克時，將造成思考與個性行為改變等症狀；當呼氣酒精濃度達到每公升1.0毫克時，將造成中度中毒，而有步態不穩、噁心嘔吐、精神混惑不清晰等症狀；達到每公升1.5毫克時，則為中到重度中毒，將有說話不清楚、感覺喪失、視力模糊等症狀；達到每公升2.0毫克時，則為重度中毒，出現體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚至會導致癲癇發作等情況；達到每公升3.5毫克時，則已神智不清，反射減低，甚至呼吸抑制，而可能致命，此復經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院以88年8月5日（88）北總內字第26868號函闡釋綦詳。本案被告經警施以呼氣酒精濃度測試，其呼氣酒精濃度為0.73mg/l，此有酒精測定紀錄表1紙在卷可稽（見偵查卷第9頁），其呼氣所含酒精濃度達每公升0.73毫克，依上開說明，可能出現反應較慢、感覺減低、影響駕駛等症狀。參以被告駕駛有蛇行，車身搖擺不定，轉彎半徑過大或過小等駕駛操控力欠佳情形，且未通過酒後生理協調平衡檢測等情事，足認被告本件飲酒後確實已達於不能安全駕駛動力交通工具之程度，而仍駕車，至臻明確。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第185條之3修正條文業於102年6月11日經總統公布，並於同年月13日生效，修正前條文第1項為：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」修正後第1項之內容：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」其修正後第1項之構成要件有關行為人吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05%以上即構成犯罪，較修正前實務上所認定之標準即吐氣所含酒精濃度達每公升0.55毫克嚴苛，且法定刑刪除拘役及罰金刑（僅得併科罰金），經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
原審適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第185條之3第1項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，審酌被告前有3次酒駕前科（原審誤載為4次），其明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度之危險性，竟猶漠視自身安危，枉顧公眾安全，於服用酒類後已處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，貿然行車上路，危害他人之安全，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨以被告明知其自98年起已3犯公共危險罪，竟仍不知悔改，無視自身及廣大不特定多數用路者之人身安全，猶於呼氣酒精濃度高達每公升0.73毫克之情形下騎乘機車上路，於三年內第4次違反同一罪名，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞，自有令其接受自由刑將其暫時隔離社會之必要，原審量處有期徒刑6月，顯屬過輕云云。按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，被告前雖有3次公共危險前科，然此情業為原審量刑時加以審酌，且被告前開3次犯行，分別經法院判處有期徒刑2月、3月、5月在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11頁至第12頁），故原審就被告本次犯行判處有期徒刑6月，相較於前三次刑期，已加重處罰，尚難指有何違反比例原則或法律感情之不當。又被告本次犯行縱經諭知得易科罰金之有期徒刑，然若檢察官認被告有難收矯正之效之情形，仍得於指揮執行時依刑法第41條第1項但書規定，不准易科罰金，而無需為使被告入監服刑而請求加重其刑，是公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年11月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張品文中華民國102年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑。