裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年抗字第187號刑事裁定
裁判日期：民國90年11月30日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十年度抗字第一八七號
被告甲○○右抗告人因業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院九十年十月十二日裁定（九十年度交訴字第八二號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理由
一、本件原裁定以：抗告人於民國九十年九月二十四日十三時十五分，經原審法院以寄存送達方式，送達該院九十年度交訴字第八二號判決，竟遲至同年十月九日始行上訴，顯已逾法定上訴期間，難認上訴合法，因而依刑事訴訟法第三百六十二條裁定駁回其上訴。
二、抗告意旨略以：抗告人於九十年八月下旬起即遷移至高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號，並無居住在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號房屋，該樓房已改為倉庫之用，九十年九月六日送達之抗告人之刑事判決正本，因住居所遷移不明，由鳳山郵局二四八號稽查證明屬實，將送達公文封退回原審法院，有該公文封在卷足證，抗告人之住居所實際上已變更，高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號即非應送達之處所，送達之效力應於抗告人實際領受該判決正本時始發生，抗告人於九十年十月四日自原管區之高雄縣警察局鳳山分局新甲派出所領取原審法院判決正本，則其於同年十月九日提起上訴，自未逾期，原裁定顯非適法，爰依法提起抗告等語。
三、按送達文書，除刑事訴訟法第六章送達有特別規定外準用民事訴訟法之規定，同法第六十二條定有明文。又民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之；設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已遷移變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，業經最高法院二十七年上字第二五六六號、六十四年台抗字第四八一號分別著有判例可資參照。經查本件原審法院以郵政機關送達九十年度交訴字第八二號判決正本，經鳳山郵局以遷移新址不明無法送達，而將函件退回，有該局鳳山九十年九月六日稽查二四八號郵戮蓋於原審法院送達信封可稽（見原審卷第五十五頁），復有抗告人所提高雄縣鳳山市新強里里長證明書，足認原審法院為上開送達時抗告人已遷移他處而無住居於該送達處所，原審法院疏未再查明抗告人之住居所、事務所或營業所是否仍在該地，而卷內亦無對於有何其他不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條之規定為送達之記載以資查稽，即逕依民事訴法第一百三十八條規定以寄存於送達地管區派出所之方式為之，其所行之送達即難認合法。是原審法院逕以前開不合法之寄存送達日起算上訴期間，並因而認抗告人之上訴已逾上訴期間而裁定駁回其上訴，即有未洽，抗告意旨指摘原審裁定不當，為有理由，應由本院將原審裁定撤銷並發回原審法院。
四、據上論結，依刑事訴訟法第四百十三條前段裁定如主文。中華民國九十年十一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官邱麗莉中華民國九十年十二月四日
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