裁判字號：臺灣高雄地方法院89年簡上字第470號民事判決
裁判日期：民國90年04月13日
裁判案由：給付借款
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度簡上字第四七○號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日本院鳳山簡易庭八十九年度簡上字第四七０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付自民國七十四年十二月三十日起至民國八十四年九月六日止之按年息百分之二十計算之利息部分，暨該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）消費借貸，謂當事人之一方移轉金錢之所有權於他方，而約定他方以相同之物返還之契約，按舉證責任之分配，被上訴人應舉證證明交付借款與上訴人之證據，被上訴人既無法舉證證明交付借款與上訴人之證據，要不能以清償留存之證據作為本案之證據，原判竟採用，並以推理方法為判決之依據，要無理由。
（二）民法第四七五條，雖於八十九年五月五日修正而被刪除，增添第四七五條之一，按修正之規定，消費借貸在未交付借款前為預約，將來交付借款時，始能成立本約，被上訴人迄今未將本案之借款交付上訴人，本案之借款憑證只能視為預約，自不成立本件消費借貸，原判決未審酌民法第四七五條之一規定，判決理由不備。
（三）本案之借款憑證，借用期間自七十四年六月十四日，到期日為七十四年十二月三十日，經過將近十五年，被上訴人從未向上訴人催討本息，按常情足以證明被上訴人未交付本案之借款。
（四）又利息之請求權經過五年即已消滅時效，上訴人在原審亦主張本案之利息超過五年無請求權，原判決仍自七十四年十二月三十日起算，顯非合法。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件上訴人自六十九年起，即陸續已開立本票、支票及借據等方式，分次向被上訴人借得總計三十六萬元八千六百六十六元之借款，有上訴人書立之本票三紙、支票一紙、借據一紙、切結書一紙為證，其間償還期間屆至，上訴人均無法按時清償，屢經被上訴人催討，上訴人始陸續償還一部分，迨至七十四年六月間被上訴人因上訴人遲未按時繳納經催繳後，雙方會算對帳結果，上訴人尚積欠被上訴人二十一萬未清償，經雙方協議，同意將二十一萬元之借款遲還期限改為七十四年六月十四日至七十四年十二月三十日，並書立借用憑證交予被上訴人為據。詎期間屆至，上訴人仍未清償，被上訴人始請求給付借款。
（二）上訴人於原審坦承借款均有拿到錢，足見上訴人確有向被上訴人借款並收受原告交付借款之事實，而上訴人尚餘二十一萬元未清償變更清償日至七十四年十二月三十日，亦有上訴人書立之借用憑證為憑，雖上訴人辯稱未拿到錢，該借用憑證係其先千給被上訴人，等被上訴人有錢時再拿，如被上訴人未給錢就不了了之，此不但與上訴人坦承確有借款之事實相違，亦與一般簽了借據後，果未拿到借款，定會設法索回借據之常情，大相違背，殊難採信。
（三）雖上訴人另辯稱，相關借款已清償完畢，留存之憑證不得作為本案之證據，惟一般人果已清償借款，當即設法取回相關借據為憑，或取得清償借款之證明，始符常情。本件上訴人親書之借款憑證現尚在被上訴人處，而上訴人亦未提出清償借款之證明，上訴人實未清償完畢相關借款被上訴人空言其已清償完畢，實難採信。
（四）再者被上訴人於本件借款於七十四年十二月三十日屆期後，曾以三、四十次之電話聯絡之方式向上訴人催繳，並曾數次當面向上訴人催討，並無從未向上訴人催討本息之情勢，惟其均對被上訴人之催討置之不理。被上訴人因心存良善，擔心損及上訴人之顏面及上訴人之一再懇求及保證，才未對上訴人以發存證信函方式催討且若非被上訴人每隔一段時間及巷上訴人催繳一次，以本件借款已歷近十五年，果於期間內從未催繳，必早已因歷時久遠而遺忘，殊無於十五
三、證據：援用原審之立證方法，另提出利息計算書一份為證。理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人自六十九年起，即陸續以開立本票、支票及借據等方式，分次向被上訴人借得總計三十六萬八千六百六十六元之借款，其間償還期間屆至，上訴人均無法按時清償，屢經被上訴人催討，上訴人始陸續償還一部分，迨至七十四年六月間被上訴人因上訴人遲未按時繳納經催繳後，雙方會算對帳結果，上訴人上積欠被上訴人二十一萬未清償，經雙方協議，同意將二十一萬元之借款遲還期限改為七十四年六月十四日至七十四年十二月三十日，並書立借用憑證交予被上訴人為據。詎上訴人屆期拒為清償，屢催不理，爰提起本訴。
二、上訴人則以，被上訴人並未交付二十一萬元，被上訴人提出之借用憑證，並不能證明交付二十一萬元給被告，況本件借貸請求權，已於八十九年六月九日屆滿十五年，時效已完成，且利息超過五年之部分亦無請求權等語置辯。
三、被上訴人主張上訴人陸續向其借款，經部分清償後尚有借款二十一萬元未清償之事實，業據其提出借用證一紙、支票等為憑，上訴人除爭執借用紙上之「乙○○」三字非其所簽外，對其餘「捺印指紋」、「借用金額」、「借用期間」、「借用利息」及「違約金」等約定內容，均自承親自書寫無訛，堪認係爭借據為真實。上訴人對於前曾向被上訴人借款之事實亦不爭執，然辯稱舊債均已清償，惟借據、支票均未返還云云，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，上訴人對於被上訴人持有其所簽發之本票四紙及保證書切結書等均不否認其真正，然以業已清償置辯，惟按一般常理，借用人若已清償，理應將借據取回，縱未取回，亦應要求貸與人出具收據或將原有支票或借據註明業已清償之旨，然上訴人均未為之，顯與常情有違，又被上訴人所持有上訴人所簽發之本票及切結書，總計金額超過二十一萬元，若被上訴人欲重複請求，自可以全部借據為之，焉有僅持兩造嗣後會算之借款憑證請求之理，是上訴人所稱兩造間之債務均已清償自不足採信。
四、又按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。本件上訴人歷年向被上訴人所借款項，因屆期未能清償，最後一次會算之借據，仍由被上訴人收執中，並未返還予上訴人，上訴人亦未獲清償證明書，足徵被上訴人與上訴人間並無於新債務履行前，消滅舊債務之意思。被上訴人雖就屆清償期之債務，同意上訴人延期清償，其實質上乃將舊債務在形式上以新借之債務表現而已，並無使負擔之新債務清償前，消滅舊債務之意思。故上訴人尚積欠被上訴人二十一萬元之事實有可認定。
五、準此，上訴人既尚積欠被上訴人二十一萬元之借款，則被上訴人起訴請求上訴人給付二十一萬元借款；及依民法第二百二十九條第一項規定，並請求遲延利息，為有理由，應予准許。至於計算利息及利率部分，依民法第二０五條規定，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。又利息因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條亦有明文，本件上訴人援「借用利息」自七十四年十二月三十日起按每萬元每月二百元之約定，請求按週年利率百分之二十四計算之利息，就起訴狀繕本送達翌日起算五年內之利息，及按週年利率百分之二十計算利息部分，為有理由，而超過起訴前五年之利息及利率超過百分之二十請求部分，則因被上訴人為利息時效之抗辯暨違反週年利率百分之二十之強制規定部分，自無理由，此部分請求自應駁回。原審就利息部分准許自七十四年十二月三十日起至八十四年九月六日止按年息百分之二十之利息，並宣告假執行，自有未合，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為有理由，至於，上開准許部分原審命上訴人為給付，及該部分假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就次部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審雖於理由中就被上訴人敗訴部分之假執行宣告一併駁回，然未於主文中諭知，顯為理由與主文之顯然錯誤，應由原審予以更正，然並不因此影響被上訴人勝訴之判決，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年四月十三日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官沈建興~B法官莊松泉~B法官陳嘉惠右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年四月十三日~B法院書記官王雯郁