臺灣高雄地方法院88年度訴字第1727號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第1727號刑事判決

裁判日期：民國90年04月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決八十八年度訴字第一七二七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告丙○○共同指定辯護人乙○右列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第六六八號、第三七三一號），乙○判決如左：
主文丁○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
丙○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丁○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經乙○判處有期徒刑七月確定，並於八十六年三月十九日執行完畢；丙○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經乙○判處有期徒刑三月確定，並於八十七年三月二十六日執行完畢；詎均不知悔改，丁○○明知第二級毒品安非他命係管制之違禁物，不得任意轉讓他人施用，竟基於概括之犯意，自八十七年十月初某日起至同年十二月間某日為止，連續二次與甲○○合資購買安非他命，每次各出資新台幣（下同）五百元，由丁○○出面向不詳姓名年籍綽號「石頭」之成年男子購買安非他命，並將合資購得之安非他命依出資比例均分後，分別在高雄市左營區自勉新村八五０號丁○○住處及高雄市左營區復興新村三○○號甲○○住處，以相互提供施用之方式，相互無償轉讓第二級毒品安非他命多次（甲○○轉讓第二級毒品予丁○○部分未據起訴）。而丙○○基於幫助他人施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十七年十二月間某日，在高雄市○○路統二超商前，受丁○○之託將上開丁○○與甲○○合資購買之安非他命送交予甲○○，藉以幫助甲○○施用第二級毒品安非他命（甲○○施用第二級毒品部分之犯行，業經乙○以八十七年度毒聲字第四六六九號裁定送觀察、勒戒）。嗣甲○○於八十七年十二月二十七日下午一時四分許，在高雄市左營區復興新村三○○號住處內為警查獲，供陳毒品之來源，而查知上情，並循線查獲丁○○及丙○○。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告丁○○於乙○審理時坦承不諱，核與證人甲○○於乙○調查、審理時到庭證述之情節相符，被告自白核與事實相符，堪認其自白為真實。而訊據被告丙○○固坦承有於前揭時、地受被告丁○○之託，將裝有安非他命之七星牌菸盒交予甲○○之事實，惟矢口否認有何幫助施用第二級毒品之犯行，其辯稱：伊不知該菸盒內有安非他命云云；然查，被告丙○○如何於八十七年十二月間某日，受被告丁○○所託，在高雄市○○路統二超商前，將安非他命交予甲○○之事實，業據被告丙○○於警訊及偵查初訊時供認在卷（見八十七年十二月二十七日警訊筆錄及偵查卷第九頁背面），亦據同案被告丁○○於偵查中供稱：「（問：丙○○於八十七年十二月初，在崇德路統二超商處，你叫她拿一包安非他命給甲○○？）答：有，我有告訴她那是安非他命，叫她轉交甲○○。」等語明確（見偵查卷第三十五頁），核與證人甲○○於警訊及偵查時所供證之內容大致符合（見八十七年十二月二十七日警訊筆錄及偵查卷第十六頁），且參以被告丁○○與被告丙○○為男女朋友關係，當無設詞誣陷之可能，且被告丁○○之供述
並非推由被告丙○○一人承擔而係兼有不利己之陳述，是被告丁○○此部分之供詞，自足採信。雖其於乙○審理時翻異前詞，供稱被告丙○○並不知所轉交係安非他命云云，然顯係事後迴護之詞，委不足採。又證人甲○○因施用安非他命案件，業經乙○以八十七年度毒聲字第四六六九號裁定送觀察、勒戒，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按。被告丙○○前開所辯顯係卸責飾詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯 行洵 堪認定。
二、按「轉讓」不以有對價關係為必要，只須有轉讓之行為為已足。被告丁○○與甲○○以其所有之安非他命多次無償相互提供予對方非法施用，雖無對價關係，亦屬轉讓行為。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。而被告丙○○受被告丁○○之託將被告丁○○與甲○○合資購買之安非他命送交予甲○○，藉以幫助甲○○施用第二級毒品安非他命之行為，係犯同條例第十條第二項、刑法第三十條第一項之幫助施用第二級毒品罪。被告丁○○轉讓前持有安非他命之低度行為，為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。又被告丙○○幫助他人施用毒品安非他命前持有安非他命之低度行為，應為幫助施用毒品安非他命之高度行為所吸收，亦不另論以持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告丁○○自八十七年十月初起，連續多次以所有之0000000000代號八八八八呼叫器為聯絡工具，以每包一千元之代價販賣安非他命予甲○○施用，及於同年十二月初交由知情之被告丙○○攜帶安非他命一包至高雄市○○路統二超商前，賣予甲○○，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，而被告丙○○係犯幫助販賣第二級毒品罪。本件公訴人認被告等涉有前揭販賣第二級毒品及幫助販賣第二級毒品之犯行，無非係以被告等於警訊之供述與證人甲○○於警訊及偵查中之證述及被告丁○○與甲○○之電話通聯譯文為其論罪依據。然訊據被告等均堅決否認有何販賣第二級毒品及幫助販賣第二級毒品之犯行。經查：㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，而本件被告丁○○於警訊、偵查中及乙○審理時始終否認有何販賣第二級毒品予甲○○之行為，另被告丙○○於乙○審理時就該部分之事實，以堅決否認，故其陳述前後不一，其前所為之供述是否屬實，即有疑異。㈡又證人甲○○於警訊及偵查中固證稱：伊係向被告丁○○購買安非他命，之前都是丁○○親自送貨，只有一次是丙○○交貨云云，然其於乙○審理時證稱：係伊託丁○○購買安非他命，有時伊自己出錢，有時一起出錢合買，被告丁○○沒錢時伊會請被告吸，有時被告丁○○買了也會請伊吸等語（見乙○八十九年一月二十七日及九十年三月三十日審判筆錄），是證人甲○○於警訊、偵查中與乙○審理時所證述之內容均有所歧異，其所為之證詞是否可採，即非無疑。㈢再者，販賣毒品係以意圖營利為其要件，否則即無販賣可言，惟被告等有無營利意圖，仍應有其他積極證據以資證明，尚不得以推測或擬制方法逕予推定，而從警卷所附之電話通聯紀錄譯文所載情形觀之，並無載明被告丁○○與甲○○約定購買毒品之數量、價錢等情形，且觀諸上開譯文亦無法排除係被告丁○○與甲○○合資購買毒品而欲轉交毒品予甲○○之可能，是在無其他積極證據足資證明被告丁○○有賺取差價或從中獲利之情況下，被告丁○○是否確有販賣第二級毒品之行為，亦非無疑。㈣綜核上情，是自難於無其他贓證物之佐證情形下，即認被告等係犯販賣第二級毒品罪及幫助販賣第二級毒品罪，被告丁○○所為應係轉讓第二級毒品安非他命予甲○○之行為，而被告丙○○所為應係幫助甲○○施用安非他命之幫助施用行為，均非販賣或幫助販賣，核與販賣第二級毒品罪或幫助販賣第二級毒品罪之構成要件有間，公訴意旨認被告等此部分所為係犯販賣第二級毒品及幫助販賣第二級毒品之犯行，均有未洽，惟此部分起訴之社會基本事實相同，而無礙於事實之同一性，爰均依法變更起訴法條，附此敘明。又被告丁○○先後多次轉讓毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。另被告丁○○曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經乙○判處有期徒刑七月確定，並於八十六年三月十九日執行完畢；被告丙○○曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經乙○判處有期徒刑三月確定，並於八十七年三月二十六日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各二份在卷可參，其均受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，被告丁○○並依法遞加之。又被告丙○○幫助施用第二級毒品部分之犯行，係其本於幫助之意思而實施施用第二級毒品構成要件以外之行為，為刑法第三十條第一項之幫助犯，酌依同條第二項規定減輕其刑，並依法先加後減。爰審酌被告等之品行、生活狀況、其犯罪動機、目的、手段，且轉任讓、幫助他人施用毒品之行為，影響國民健康甚鉅，惟念渠等犯罪後坦承部分犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，其第一項前段規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，本件被告丙○○犯罪時間雖在上開條文修正生效前，然依刑法第二條第一項前段規定，行為後法律有變更者，應適用裁判時之法律，故依刑法第二條第一項前段之規定，就被告丙○○所宣告之刑併以諭知易科罰金之折算標準。至扣案之安非他命一包（驗後毛重○‧五九公克），雖係違禁物，然與本件轉讓及幫助施用第二級毒品犯行無關，自不予宣告沒收。
三、另證人甲○○涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌部分，應移由檢察官另行偵查辦理。
四、至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦被告丁○○涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌部分（八十八年度偵字第九二一六號），因移送併辦被告丁○○販賣第二級毒品安非他命之事實與上開論罪科刑之轉讓第二級毒品安非他命之事實，犯罪構成要件及罪名均屬不同，顯無連續犯裁判上一罪關係，並非起訴效力所及，乙○自無從予以審究，應退由公訴人另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國九十年四月十三日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向乙○提出上訴狀。
書記官鄭淑臻中華民國九十年四月十三日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。