裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國90年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十年度訴字第四二號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人邱川崎右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵緝字第三四七號），暨該署檢察官併案審理（九十年度偵字第一六一四號、第三九０八號、本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重一．六四公克、包裝重三．一公克）、扣案之夾鏈袋三十個其中編號二之一、二之二、二之三、二之二九合計肆個（均含有毒品海洛因成份）均沒收銷燬。販賣海洛因毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重一．七一公克、淨重０．八八公克、驗餘淨重０．八四公克）沒收銷燬。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重一．六四公克、包裝重三．一公克）、扣案之夾鏈袋三十個其中編號二之一、二之二、二之三、二之二九合計肆個（均含有毒品海洛因成份）、扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重一．
七一公克、淨重０．八八公克、驗餘淨重０．八四公克）均沒收銷燬。販賣海洛因毒品所得新台幣貳萬捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利、基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年六月間起至九十年四月中旬止，連續於附表一所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因與丁○○、戊○○、己○○（詳細時間、地點、次數及價格均如附表一所示）施用。復於八十九年六月二十一日，在嘉義市○○○街○○號十二樓之一住處，持有第二級毒品安非他命一包（毛重一．七一公克、淨重０．八八公克、驗餘淨重０．八四公克）。嗣於八十九年六月二十三日十七時三十分許，為警在嘉義市○○○街○○號十二樓之一住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因九包（合計淨重一．六四公克、包裝重三．一公克）、夾鏈袋三十個（其中編號二之一、二之二、二之
三、二之二九合計四個均含有毒品海洛因成份）、第二級毒品安非他命一包（毛重一．七一公克、淨重０．八八公克、驗餘淨重０．八四公克）、電子磅秤一台、施用工具玻璃球三個。甲○○販賣海洛因毒品所得合計二萬八千元。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨該署檢察官併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊並未賣毒品，而關於戊○○部分，伊僅接聽電話，並未接洽交易，與戊○○接洽交易之人為 謝介聖 ；又八十九年六月二十三日十七時三十分許，為警在嘉義市○○○街○○號十二樓之一住處查扣之毒品海洛因九包、安非他命、夾鏈袋三十個、電子磅秤、玻璃球等物均放在一個盒子內，係 胥富升 寄放，當時並不知盒子內之物為毒品云云。
二、惟查：
（一）被告如何於附表所示時、地連續販賣毒品海洛因與附表所示之人等事實，業據証人丁○○、戊○○於警訊、本院調查時，及証人己○○於警訊時証述毒品海洛因均向被告購買等情明確。
（二）被告與証人戊○○交易販賣毒品海洛因部分並有通訊監察譯文附於警訊卷可稽；且經本院當庭勘驗該監聽錄音帶內容與該譯文內容相符。
（三）再八十九年六月二十三日十七時三十分許，為警自被告身上扣得毒品九包、安非他命、電子磅秤、塑膠袋三十個等物，經送鑑定結果，毒品海洛因合計淨重高達一．六四公克，安非他命毛重一．七一公克、淨重０．八八公克、驗餘淨重０．八四公克、夾鏈袋三十個其中編號二之一、二之二、二之三、二之二九合計四個均含有毒品海洛因成份，此有法務部調查局鑑定通知書附於偵查卷（八十九年度偵字第三九二六號偵查卷第十五）、內政部警政署刑事警察局九十年九月六日鑑驗通知書附於本院卷足憑；而當日被告為警查獲採尿送驗結果，呈「安非他命」陽性反應，有嘉義市衛生局檢驗報告書足憑（見八十九年度偵字第三九二八號偵查卷第十八頁），並未檢出「嗎啡」陽性反應，顯見該毒品海洛因並非供被告施用。另參酌証人丙○○於警訊時証稱「因我曾與他（即被告）一起外出聽見有人打電話要向她（即被告）購買毒品，她就立即外出交易後就回來，如她沒有在販賣毒品，就不用買夾鏈袋及電子磅秤」（見証人丙○○警卷第八頁反面）觀之，被告既未施用毒品海洛因，竟為警自身上查獲高達九包、淨重一．六四公克之毒品海洛因，及可供分裝毒品秤重用之電子磅秤，案發後又一再辯稱該毒品、器具均放置於盒子內，由一「胥富升」之人寄放伊處，不知其寄放之物為毒品云云以飾責，足認該毒品海洛因係供被告販賣之用無疑。
（四）雖被告與証人戊○○之前開監聽譯文內容，被告曾提及「我最近沒有在動，你知道，現在剛有一位台的朋友下來要弄，叫我幫忙，所以就再幫伊啦，伊這個都是塊的很好的啦」、「伊至少出一次二千元」、「你要先告訴我，我要叫伊把東西拿回來，你如果決定要的話，我就叫伊回頭」等語，然聯絡交易及交付毒品、金額均由被告與証人戊○○二人交易一節，又據証人戊○○於本院調查時結証在卷，且由該譯文內容觀之，亦均係被告與戊○○交易毒品及約定地點，則被告上開與証人戊○○談話內容，充其量僅係被告販賣毒品之海洛因之來源（即上游），尚難認被告與該提供毒品海洛因之人與何犯意之聯絡、行為分擔之共犯關係，被告辯稱伊僅接聽電話，並未接洽交易，與戊○○接洽交易之人為謝介聖云云，尚無足取。
（五）証人丁○○於警訊時証稱「自九十年三月初至九十年四月初向被告購買毒品海洛因合計六次，每次二千元」（見証人丁○○警訊卷第六頁第一行起）、「九十年三月至四月間向被告購買過五至六次（正確時間、次數均忘記了），每次購買一至二千元不等」（見同警訊卷第八頁反面），嗣於本院調查時証稱「自九十年三月底至九十年四月中旬向被告購買六次海洛因，其中二次各一千元，其餘每次二千元」（見本院九十年八月三日訊問筆錄），其中交易時間、次數、金額雖略有出入，然証人丁○○除向被告購買毒品海洛因外，尚向他人購買，為証人丁○○於警訊供明在卷，則衡情証人豈能詳述每次交易時間、金額，及交易之總次數，況經本院訊問証人丁○○購買毒品海洛因之次數、價格、時間，並提示警訊筆錄時，証人丁○○証稱「自九十年三月底開始向被告買，最後一次在四月中旬，我確定交易時間約在這段時間」、「她（即被告）拿給我二千元的海洛因，共有六次，有時是一千元，約有二次，其他都是二千元」等語，足認証人丁○○於本院調查時，就購買毒品之時間、次數、金額之証詞較為可採。
（六）末查被告雖自警、偵訊及本院審理時一再供稱八十九年六月二十三日十七時三十分許為警查獲之毒品及器具均為案外人胥富升所寄放，然查無其他積極証據足認被告持有之該毒品及器具確為胥富升所有，是尚難以被告上開之供述，即認被告與胥富升就販賣毒品海洛因有何犯意之聯絡及行為之分擔。
（七）另毒品海洛因物稀價昂，為政府嚴予取締之物，被告多次販賣毒品苟無利可圖，則被告縱使至愚亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣之理，是其有有營利之意圖甚明。
（八）綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事証明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因、持有第二級毒品安非他命之犯行，均堪以認定。
三、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，被告連續販賣第一級毒品海洛因與附表所示之人，及持有第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第十一條第二項之販賣第一級毒品海洛因罪、持有第二級毒品安非他命罪；公訴人就被告持有第二級毒品安非他命部分，認係犯同條例第四條第二項之罪，容有未洽（詳後述），起訴法條應予變更。其先後多次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，惟販賣第一級毒品海洛因罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法自不得加重。再被告販賣毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣毒品海洛因與附表所示之人雖未據起訴，但既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。爰審酌被告年僅二十餘歲，不知上進，因一時貪念而觸犯刑章，於八十九年六月二十三日十七時三十分許為警查獲後，不知悔改，再有販賣毒品海洛因之犯行，且其販賣毒品危害國民健康甚距，犯後又飾詞以卸責之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就販賣第一級毒品海洛因罪部分依法宣告褫奪公權終身。
四、扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重一．六四公克、包裝重三．一公克）、扣案之夾鏈袋三十個其中編號二之一、二之二、二之三、二之二九合計肆個（均含有毒品海洛因成份）、扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重一．七一公克、淨重０．八八公克、驗餘淨重０．八四公克）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。再被告販賣毒品海洛因所得二萬八千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之其餘夾鏈袋二十六個、電子磅秤一台、施用工具玻璃球三個，被告一再否認為其所有，且查無其他証據足証該扣押物為被告所有，而扣案之電子磅秤經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，又未檢出第一、二級毒品之成分，尚難認係供作被告本件販賣毒品所用之物，尚難依刑法第三十八條第一項、毒品危害防制條例第十九條規定諭知沒收。
六、公訴意旨另以：被告與「胥富升」之不詳姓名成名男子共同基於意圖販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由「胥富升」向不詳人士購入安非他命一包，於八十九年六月二十一日交由被告以出售他人施用，於同年月二十三日十七時三十分許，在被告位嘉義市○○○街○○號十二樓之一住處查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，且除被告供稱該毒品安非他命係「胥富升」之人寄放外，查無其他積極証據足証被告所供與事實相符，則公訴人認該毒品係「胥富升」所購入，已難信採。再查被告於八十九年六月二十三日為警採尿送驗結果，呈安非他命陽性反應，已如前述，顯見被告曾施用毒品安非他命，又被告所持有之第二級毒品安非他命僅一包、毛重一．七一公克、淨重０．八八公克、驗餘淨重０．八四公克，被告持有之數量甚少，尚難以此即認該包安非他命係供作被告販賣之用。此外，復查無其他積極証據足証被告有何公訴人所指之販賣毒品安非他命之犯行，應認不能証明被告此部分之犯罪。惟公訴人所指被告此部分之犯行，與前開持有第二級毒品安非他命罪部分，有高度、低度行為之吸收關係，爰不另為無罪判決之諭知。又被告既一再辯稱該包安非他命係「胥富升」所寄放，不知係毒品，則亦難認此包安非他命係供作被告施用，併此敘明。
七、併案意旨另以：被告於八十九年八、九月間連續販賣毒品海洛因與庚○○三至四次，每次二千元等語。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，且証人庚○○於本院調查時亦証稱並未向被告購買毒品海洛因等語，則証人庚○○於警訊証述曾向被告購買毒品海洛因等語，其真實性即非無疑。此外復查無其他積極証據足証被告有販賣毒品海洛因與庚○○之事實，應認不能証明被告此部分之犯行，惟公訴人認被告此部分犯行與前開有罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
八、併案意旨另認：被告連續販賣第二級毒品安非他命與乙○○，而涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云，然被告涉犯販賣第二級毒品安非他命（即起訴部分）之犯罪既屬不能証明，而被告前開持有第二級毒品安非他命有罪部分，與併案部分又無裁判上一罪或高、低度行為吸吸之關係（有罪部分僅係單純持有，與併案部分若認販賣安非他命有罪，該部分之低度持有行為，係為販賣而持有，與前開單純持有部分不具連續犯關係）則本院就併案部分無從予以審理，應退回臺灣嘉義地方法院檢察署另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第四款、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務中華民國九十年十月十二日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
中華民國九十年十月十二日
書記官張素麗附表：
┌──┬─────┬────────┬───────────┬─────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│販毒所得││││││（新台幣）│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤│一│九十年三月│由丁○○以行動電│第一、二次各以一小包二│一萬元│││底某日起至│話與被告聯絡，約│千元，其餘四次各以二千││││九十年四月│定在嘉義市○○路│元價格連續販賣毒品海洛││││中旬某日止│太子宮、嘉義市中│因與丁○○。│││││興路藝術第一家交││││││易。│││├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤│二│八十九年十│由戊○○撥０九三│以二千元之價格販賣毒品│二千元│││一月十九日│0000000號│海洛因與戊○○。│││││與被告聯絡，約定││││││在嘉義縣民雄鄉嘉││││││義大學門前交易。│││├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤│三│八十九年十│同右│以九千元之價格販賣毒品│九千元│││一月二十二││海洛因予戊○○。││││日││││├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤││自八十九年│由己○○以右開行│以每次二千元之價格販賣│七千元││四│十月間起至│動電話與被告聯絡│毒品海洛因與己○○二次││││同年十一月│，約定在嘉義市博│，最後一次係於八十九年││││二十五日十│東路與新生路口交│十一月二十五日十九時許││││九時許│易。│，以三千元之價格販賣海││││││洛因與己○○。││└──┴─────┴────────┴───────────┴─────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。