裁判字號：臺灣高雄地方法院88年簡上字第61號民事判決
裁判日期：民國90年10月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度簡上字第六一號
上訴人丙○○被上訴人丁○○
甲○○己○○乙○○戊○○庚○○壬○○辛○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十二日本院高雄簡易庭八十七年度雄簡字第六四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造間存有土地買賣關係，上訴人基於買賣契約債之關係而占有土地，並非無權占有：
⑴被上訴人既自承前於五十三年一月間出售系爭土地約十坪予 黃天 及上訴人，原
因係當時其主張上訴人之房屋越界約十坪。而買賣當時雙方只書立契約書，並未實際指界測量究竟房屋占用多少坪土地，則亦有可能當時所占用土地不只十坪，不過當時雙方之合意係購買房屋越界所占用之土地。
⑵上訴人所買受上開土地亦由 黃加 和移轉登記三千六百分之七十二持分（即三二
點十八平方公尺即九點九二坪），並由法院判決共有人分割而分得六二八－四地號土地，面積由三三平方公尺變為分擔道路面積三平方公尺，故六二八－四號成為三十平方公尺。 黃加和 則分到六二八－五號土地，面積一五二平方公尺。再於七十一年因地籍圖重測，六二八－四號改為六五六號，面積減為二五平方公尺，被上訴人六二八－五號改為系爭六五七號，面積增為一五六平方公尺。由上開過程，可知上訴人原所買受之土地於分割後因分攤路地及地籍圖重測，致面積已由原三三平方公尺減為二五平方公尺，減少八平方公尺，足證界址已有所更動。亦即建物所在位置並未更動，而係土地界址位移，才造成此次測量有越界情形。
⑶再以六五六地號土地目前面積為二五平方公尺，若加上原審測量越界共十八平
方公尺，共四三平方公尺，即十三坪，與民國五十三年所購買十坪只差三坪。因此情形應係當時被告房屋占有面積為十三坪，只因未予測量大概估算為十坪，致買賣合約才載十坪。惟就當時合意，不論房屋占用十坪或十三坪，就占用部分應已具有買賣契約債之關係，只因當時地籍測量未精確及買賣時未測量界址，才發生此種情形。良以依經驗法則，斷無占有十三坪而故意買受十坪，致預留無權占有三坪情事之理。
（二）又系爭坐落高雄市○○區○○段二小段六五六號及六五七號土地二筆土地於民國七十一年地籍重測時，六五七號（原係六二八－五號）係黃加和所有，故由其於七十一年六月二十一日單獨指界，六五六號（原係六二八－四），則由 黃振興 、黃加和、黃天等三人於七十一年六月二十二二日現場指界，若兩造所指界址無誤，則顯然系爭房屋已跨越二地界址而造成越界，且黃加和亦同意此界址，表示系爭房屋所在土地係已在原買受範圍存有債之關係，不屬無權占有。
（三）上訴人雖於六十六年間因賽洛瑪颱風來襲而略加整建，惟界址均沿用原舊屋時代界址，並未再跨越原界址，此業經證人承包商於原審證述在卷，縱認有越界建築一部分，以黃加和居住系爭土地左側，相隔不過數公尺，天天出入，豈會不提出異議？縱認六十六年上訴人重建房屋有越界情事而居住其旁之黃加和不知情，然至遲於七十一年六月廿二日地籍重測指界時，黃加和已知有越界情事，因房屋重建在前，指界在後，則指界時房屋應已跨越地界如本件原審測量圖所示。惟黃加和自民國七十一年六月廿二日起至原審起訴前，長達十五、六年期間，從未向上訴人提出房屋越界之異議，從而依民法第七百九十六條之規定，自不得請求移去建物。
（四）系爭六五六號土地雖登記為黃天所有；惟民國五十三年間因上訴人與黃天兄弟所有房屋逾越黃加和分管土地，而共同向黃加和買十坪土地並登記黃天名義，此業經提出五十三年斷賣憑證、土地所有權狀，並由被上訴人亦於原審八十七年四月七日準備書狀自認在案。因此六五六號土地上訴人亦係實質上所有權人，並非無權占有人，自有民法七百九十六條之適用。
（五）依原審卷土地開發總隊八十七年十一月十六日八七高市地發三字一五三九一號函所附之地籍測量實施規則第八十三條規定土地所有權人應於地籍調查時到場指界，並在界址分歧點、彎曲點或其他必要之點，會同鄰地所有權人共同認定，自行設立界標。亦即所有權人應會同鄰地所有權人設立界標，既應設立界標，豈有不知房屋有無越界之理？又同條第二項復規定「土地所有權人均到場，而不能指界者，得由測量員協助指界，其經土地所有權人同意者，應由土地所有權人埋設界標」。亦即地主若不能指界，則由測量員協助指界？因此測量員當時參照地籍圖指界時，黃加和豈有不知有無越界之理？退萬步言，縱當時土地所有權人未能自行設立界標，惟該條第三項更規定「土地所有權人逾前條第一項期限未設立界標或到場指界，得依土地法第四十六條之二第一項各款之規定逕行施測，其依第三款、第四款規定辦理者，並應埋設界標」。而土地法第四十六條第三款即係「參照舊地籍圖」，亦即於「參照舊地籍圖」而重測時，「應埋設界標」。本件既係「參照舊地籍圖」，則必會埋下界標黃加和當時怎會不知有無越界？足證被上訴人之主張與事實不符，亦即黃加和早於七十一年六月間重測時已知悉越界。又證人黃天於鈞院九十年五月一日庭訊中已證稱當年重測時黃加和亦有到場指界，並以房屋所蓋範圍作為界址古厝埋有石頭，大家同意以石頭為界，由證人證詞可知民國七十一年間重測時，縱認上訴人房屋有越界（假設語氣），黃加和並未表示異議，並同意以房屋界址為地界，從而應有民法第七百九十六條之適用。添
（六）被上訴人黃加和與上訴人自古本即居住隔鄰，其住所「聖雲街一二四巷七號」即係坐落系爭地段六六六號土地，中間只隔一條三米寬巷道（即六六五地號之巷道）。上訴人於六十六年改建房屋時，其亦住於該地。且房屋建築過程長達經年，若上訴人有逾越界址情事，被上訴人豈會不知？
（七）鈞院委請高雄市政府地政處土地開發總隊針對新舊地籍圖加以判定地界有無變動，並與五十八年土地分割圖比較。鑑定結果載明「重測前地籍圖與實地既有不符之情形．．七十一年重測後地籍線應較符合重測前之地籍線位置」由此可知七十一年重測前地籍圖根本與實際地界不符，而五十三年購買十坪土地，五十八年土地分割，均係以重測前地籍圖為根據，可證五十八年分割圖之界址根本與房屋實際地界不符，因此無論上訴人當時六二八－四號土地分得三十平方公尺，或黃加和六二八－五號土地分得一五二平方公尺，均與實際面積不符。而六十六年改建房屋時，上訴人亦係參照原有房屋實地地界建築，因此二十二年後被上訴人再主張上訴人越界，縱係事實，亦非上訴人故意為之，而是地政機關地籍測量不準確所致。添
（八）由證人 蘇慶明 供述，可以證明：⑴七十一年重測前之地籍圖與實地基點大部分不符，可證七十一年以前之地籍圖
根本是錯誤，而本件無論買地、分割、重建房屋均在七十一年以前所發生，然本件八十七年起訴後之測量，卻均以重測後之地籍圖為基準，當然會產生誤差而有越界情事，因此本件原審之測量成果圖並無法真正判定上訴人有無故意越界。添⑵上訴人沿舊的地籍線改建，當時並未再度測量，根本不知有無越界，因連專業
人員都表示用目測很難看出，更遑論上訴人。縱使其後依新的地籍有越界，亦係地籍測量本身所發生之問題，而非當事人有無越界、無權占有之民事爭議。⑶重測前後地籍圖差異甚大，此亦可印證上訴人於原審八十七年十月一日狀紙中
整理出原六二八號土地、共分成十四筆土地，於重測前後面積均有增減，甚至最高達二十七平方公尺者，就是因為新舊地籍圖之差異，才導致依新的地籍圖會有越界情事。同理可證若依舊的地籍圖，則不生越界情事。添⑷本件因新舊地籍圖差異甚大，才會造成新的地籍圖測量會越界，舊地籍圖測量
則不生越界情事，而訟爭房屋並非七十一年重測後所興建，被上訴人亦無法證明上訴人有於重測後再行越界之情事，上訴人自不構成無權占有，而係基於買賣關係占用。添
（九）上訴人之房屋並非如圖面所示於六五七號土地又突然凸出一塊十五平方公尺，而係沿著虛線直抵上方六五七－一號土地三角形頂端，亦即虛線之房屋位置係自六五七－一號土地向下延伸至六五七號土地，而非六五七－一號土地係實線而在六五七號土地又向左凸出十五平方公尺。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出六五六、六五七地號土地七十一年地籍調查表影本一份、鑑估報告書影本一份、地籍測量實施規則一份、黃加和戶籍謄本一份為證，並聲請訊問證人黃天、蘇慶明，及向高雄市政府地政處楠梓地政事務所（下簡稱楠梓地政事務所）調閱系爭六五六號、六五七號土地重測前地籍圖，及就重測前後之二筆土地界址重新鑑定測量，暨聲請本院函文高雄市政府地政處土地開發總隊鑑定測量七十一間地籍圖重測前後系爭二筆土地界址有無誤差並履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人之被繼承人黃加和於五十三年間所出售予黃天約十坪之土地，係渠等舊有之建築物越界建築部分，而該部分之土地已於五十八年共有物判決分割時，分割增加為第六五六地號並登記予黃天所有，雙方債之關係業己消滅。此由台灣高等法院台南分院五十八年上字第五０六號民事判決後附之土地測量結果明細表，黃天之持分為三六○○分之七二，與被上訴人之被繼承人黃加和於五十三年間出售予黃天之土地面積持分一致，即明上訴人所辯稱有債之關係之買賣標的即為現今之第六五六號土地。而被上訴人所有之系爭第六五七號土地與相鄰黃天所有之第六五六號土地間之地界，已於五十八年間因法院判決分割劃定界限，而該法院即係以各共有人當時實際建屋占有使用之情形而判決分割，此後，均無任何所謂地界變動之情形，故可確定裁判分割當時本件兩造間之屋界（即上訴人舊屋之原來屋界）即係現今系爭第六五六及第六五七號土地之地界。五十八年臺灣高等法院臺南分院判決分割時已經把買賣關係分割成為系爭之六五六地號，六五六地號是一狹長三角形，所以債之關已消滅，並不包括後來跨越之部分，這除可從測量圖看出外，可自六五六地號是一狹長三角形，如還包含附圖Ｂ部分會變成不規則形，如果包括Ｂ部分，為何五十八年判決時畫的是狹長三角形，而不是不規則形狀，故上訴人主張占用之Ｂ部分是在買賣關係內，與事實及證據不合。上訴人第二次越界建築占用六五七地號Ｂ部份之土地，乃上訴人嗣於六十六年重新建築後再次私自逕行占用之部份，此與之前於五十三年間由被上訴人之父黃加和所出售之部份（即六五六地號土地）無涉。即上訴人第二次越界建築占用六五七地號之Ｂ部份，被上訴人自始未曾出售予上訴人，雙方並無任何債之關係存在。故上訴人顯係無權占有，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定請求上訴人拆屋還地。
（二）上訴人辯稱之所以會產生越界建築，是因地籍圖重測界址變動或民國五十三年買賣時房屋占用面積不只十坪之結果云云。然查，越界建築之事實業經原審會同楠梓地政事務所至現場勘驗測量無誤，而該測量結果亦核與民國五十八年間法院判決分割所劃定之界址完全相符，則何來地籍圖重測界址變動之情形？又查，五十三年間係合意以上訴人及黃天當時之舊屋所越界占用之土地為其買賣之標的，五十八年間裁判分割亦係以該舊屋之屋界作為六五六地號及六五七地號間之地界，故無論上訴人及黃天當時舊屋越界占用面積係多於十坪或少於十坪，殊不影響裁判分割後所劃定之地界（即系爭六五六地號及六五七地號土地間之地界）。画退一步而言，倘如上訴人所辯五十三年被上訴人賣予黃天之土地應為現今房屋所越界占用之四十三平方公尺土地，則依測量圖所示，第六五六地號土地於五十八年裁判分割時即應將Ｂ、Ｃ部份劃入，且第六五六地號土地即應呈不規則之形狀，而非為現有地籍圖內所呈現之三角形狀。
（三）就上訴人辯稱越界部份係因七十二年政府實施地籍圖重測時，因界址位移所致云云乙點，實則，高雄市政府地政處土地開發總隊於八十七年十一月十六日已函覆原審，表示系爭二筆土地重測地籍調查時，因界址不明均參照舊地籍圖逕行施測，此有該總隊八七高市地發三字第一五三九一號函中說明欄可按。既係依舊地籍圖重測，當然無所謂界址位移之問題。況測量後之測量圖冊公告時上訴人或黃天亦均無任何異議，更足證地籍圖所劃定之界址無誤，當然亦無所謂界址位移之事。
（四）至於系爭第六五六地號土地於七十二年重測時發現僅有二十五平方公尺，與被上訴人之父當時出售之三十平方公尺（已扣除路地三平方公尺）相較，短少五平方公尺乙節，有可能係當時該舊屋越界實際占用之面積僅二十五平方公尺，因締約時未加測量，故雙方誤以三十平方公尺之面積計算價金之情形，惟倘如此，至多僅生出賣人是否有超收價金之問題。但不論如何，買受人殊不得自行再越界占用出賣人之土地，倘再越界占用，就再越界部份當然非原買賣契約效力所及，即為無權占用。
（五）七十一年間地籍重測時，雖有通知黃加和（即被上訴人之被繼承人）於現場指界，然該次測量均因界址不明之故，致無法指界，而請地政機關參照舊地籍圖逕行施測，此由上訴人所提出之二份土地地籍調查表（即上證一號）內界址標示乙欄下之備註欄記載即明，故已故黃加和縱至現場，亦因界址不明無法指界，當然對於上訴人越界建築乙事，無從知悉。況查，欲知悉鄰屋是否越界，倘非大面積之占用，通常須由地政機關之測量人員依現況繪製地上物占用土地之情形始能瞭解。而七十一年間之地籍重測除因界址不明，根本無從指界之外，地政機關亦未就系爭土地上地上物之占用情形為任何實際測量繪圖。且上訴人所越界占用被上訴人之土地，依原判決附圖觀之，為一狹長形狀（即附圖所示Ｂ部分），其寬度不過各約為一公尺及一．五公尺（依附圖比例尺計算），在現場界址不明，且被上訴人所有之六五七號土地與系爭六五六號土地相鄰處在當時又為大片空地之情況下，除非實際測量地上物占用狀況，否則被上訴人之被繼承人黃加和根本無法知悉上訴人是否有越界建屋之情。上訴人一味以臆測之詞推論被上訴人之被繼承人黃加和知悉越界而未異議云云，顯不足取。
（六）被上訴人之被繼承人係於八十七年初知道聖雲街要拓寬，想把六五七號土地做一適當利用，請楠梓地政事務所繪製圖才發現越界，並馬上通知上訴人。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依上訴人聲請向楠梓地政事務所調閱系爭六五六號、六五七號土地重測前、後之地籍圖及地籍調查表，暨函請高雄市政府地政處土地開發總隊鑑定測量七十一間地籍圖重測前後系爭二筆土地界址有無誤差並履勘現場，復依職權函文楠梓地政事務所查明七十一年十月間進行地籍調查時有無設置界標情事。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：渠等為黃加和之繼承人，黃加和於八十七年七月七日死亡，由渠等聲明承受訴訟。緣坐落高雄市○○區○○段二小段六五七號（七十二年重測前地號為六二八之五號）土地係黃加和所有，而六二八之五號土地係於五十八年間因分割共有物而由原六二八號土地分割而來，訴外人黃天則分得六二八之四號（目前編為六五六號）土地；黃加和於五十三年間發覺上訴人逾越分管界線而建築，經雙方協議後，由上訴人丙○○與黃天（此部分業經和解）向黃加和購買越界部分約十坪之土地，嗣於五十八年間六二八號土地經判決分割，上訴人向黃加和購得之前揭土地亦經分為六五六號歸黃天所分得，且前開判決係以各共有人當時實際建屋占有使用之情形而判決分割，分割後均無任何所謂地界變動之情形，六十六年賽洛瑪颱風來襲，致上訴人所有之房屋受損，嗣上訴人拆除舊屋重建時，竟又越界建築，逾越黃加和所有土地約十八公尺，黃加和經於八十七年二月十一日申請楠梓地政事務所測量，始發覺上訴人越界建築，侵奪被上訴人所有之土地面積十五平方公尺。黃加和雖曾出售部分土地予上訴人及黃天，惟此部分土地業於五十八年間共有物分割判決時，分割增加為六五六號並登記予黃天所有，雙方債之關係業已消滅，上訴人係於六十六年重新建築時始另行越界建築，與前揭買賣無涉；又黃加和係於八十七年二月十一日申請測量後，始獲悉被告越界建築之事實，故無民法第七百九十六條之適用。上訴人所有建物逾越界址無權占有被上訴人所有之土地面積十五平方公尺，爰依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除地上物，將占用部分土地返還被上訴人等語。
二、被上訴人則以：上訴人於五十三年間曾向被上訴人之被繼承人黃加和購買房屋越界所占用之土地，買賣當時雙方只書立契約書，並未實際指界測量究竟房屋占用多少坪土地，可能當時所占用土地不只十坪，上訴人原所買受之土地於分割後因分攤路地及地籍圖重測，致面積已由原三三平方公尺減為二五平方公尺，減少八平方公尺，足見建物所在位置並未更動，而係土地界址位移，才造成此次測量有越界情形。是就當時合意，不論房屋占用十坪或十三坪，就占用部分應已具有買賣契約債之關係。系爭六五六號及六五七號土地二筆土地於七十一年地籍重測時，黃加和、黃振興、黃天等三人曾現場指界，若兩造所指界址無誤，則顯然系爭房屋已跨越二地界址而造成越界，且黃加和亦同意此界址，表示系爭房屋所在土地係已在原買受範圍存有債之關係。上訴人所有房屋於六十六年間因賽洛瑪颱風來襲而略加整建，惟界址均沿用原舊屋時代界址，並未再跨越原界址，此業經證人承包商於原審證述在卷，縱認有越界建築一部分，以黃加和居住系爭土地左側，相隔不過數公尺，天天出入，豈會不提出異議？縱認六十六年上訴人重建房屋有越界情事而居住其旁之黃加和不知情，然至遲於七十一年六月廿二日地籍重測指界時，黃加和已知有越界情事，是自七十一年六月廿二日起至原審起訴前，長達十五、六年，依民法第七百九十六條之規定，自不得請求移去建物；高雄市政府地政處土地開發總隊之鑑定結果載明「重測前地籍圖與實地既有不符之情形．
．七十一年重測後地籍線應較符合重測前之地籍線位置」由此可知七十一年重測前地籍圖根本與實際地界不符，而五十三年購買十坪土地，五十八年土地分割，均係以重測前地籍圖為根據，可證五十八年分割圖之界址根本與房屋實際地界不符，因此無論上訴人當時六二八－四號土地分得三十平方公尺，或黃加和六二八－五號土地分得一五二平方公尺，均與實際面積不符。而六十六年改建房屋時，上訴人亦係參照原有房屋實地地界建築，因此二十二年後被上訴人再主張上訴人越界，縱係事實，亦非上訴人故意為之，而是地政機關地籍測量不準確所致。本件因新舊地籍圖差異甚大，才會造成新的地籍圖測量會越界，舊地籍圖測量則不生越界情事，而訟爭房屋並非七十一年重測後所興建，被上訴人亦無法證明上訴人有於重測後再行越界之情事，上訴人自不構成無權占有，而係基於買賣關係占用。爰請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴等語資為抗辯。
三、被上訴人 主張渠 等為黃加和之繼承人，坐落高雄市○○區○○段二小段六五七號（七十二年重測前地號為六二八之五號）土地係黃加和所有，六二八之五號土地係於五十八年間因分割共有物而由原六二八號土地分割而來，訴外人黃天則分得六二八之四號（目前編為六五六號）土地；黃加和於五十三年間發覺上訴人逾越界線而建築，經雙方協議後，由上訴人丙○○與黃天（此部分業經和解）向黃加和購買越界部分約十坪之土地，嗣於五十八年間六二八號土地經判決分割，上訴人向黃加和購得之前揭土地亦經分割為六五六地號歸黃天所分得，六十六年賽洛瑪颱風來襲，致上訴人所有之房屋受損，嗣上訴人拆除舊屋重建之事實，業據其提出土地登記簿謄本、土地所有權狀、地籍圖謄本為證，復為上訴人不爭執，被上訴人此部分主張堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人重建後所有之建物無權占有其所有系爭土地，經其於八十七年二月十一日申請高雄市楠梓地政事務所測量始知上訴人越界，並提出地籍圖謄本為據，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者為上訴人所有之建物有無逾越被上訴人所有之系爭土地，茲審酌如下：
（一）黃天於五十三年一月六日曾向被上訴人之被繼承人黃加和購買其所有後勁段後勁小段六二八地號（指重測前地號）土地應有部分三六○○分之七二，有兩造所不爭執之斷賣憑證附卷可稽。嗣於五十八年間，黃加和、黃天與其他共有人間就該地號土地曾經訴請分割，經臺灣高等法院臺南分院以五十八年度上字第五○六號判決，認「系爭土地大部分已由兩造建屋使用，尚有部分空地，有履勘筆錄及現狀圖可據。本件共有人中除黃振興及黃天（未到場）外，均願留通路，而黃加和及黃 陳秀枝 並願拆屋，其餘共有人均願依目前使用情形分割，故按共有人之應有分折合共有建地面積，及斟酌各共有人實際占有使用情形，分割如附圖」（見該判決理由第六行至第十行），而予分割致黃天取得面積三十三平方公尺，實地使用面積為三十平方公尺，道路負擔面積為三平方公尺。足見黃天與上訴人當時因其所有建物逾越黃加和之土地，而向黃加和購買之部分已經臺灣高等法院臺南分院於五十八年分割共有物時予以斟酌而分割予黃天取得。再就前揭判決之分割附圖，與重測前六二八－四（即現六五六地號）、地籍調查表、現有六五六地號之地籍圖謄本及楠梓地政事務所複丈成果圖，依比例及位置互相對照結果，訴外人黃天因前揭判決所分得之土地與其現有之六五六號土地之位置、形狀（即為三角形）均大致相同，是倘如上訴人主張其於五十三年購買土地之初房屋所占用之面積包括附圖Ｂ部，並由此向上延伸至六五七－一土地三角形頂端及向下延伸至六五五地號土地（參見上訴人於九十年九月二十八日準備書狀所提出之附圖），則系爭六五六地號土地之面積遠大於四十平方公尺（蓋六五六地號土地登記謄本登記面積為二十五平方公尺，附圖Ｂ部分依複丈成果圖記載為十五平方公尺，若再加上向上及向下延伸分別占用六五七－一及六五五地號土地部分，則大於四十平方公尺），此與前開臺灣高等法院臺南分院於五十八年分割共有物時認定，共有人黃天持分為三千六百分之七十二，換算面積為三十三平方公尺顯然不合。是上訴人辯稱其於五十三年間依房屋所占用之面積購買之土地包含原審附圖Ｂ部分自不足採信。
（二）上訴人雖又稱六十四年賽洛瑪颱風後其係按當初購買之土地即房屋占用之位置原址拆除重建，並舉出證人 陳武雄 之證詞為證，惟證人陳武雄既於原審證稱：「地基部分不是我作的，是別人作好了，我才加磚塊砌水泥」等語（見原審卷第一百八十七頁反面第三行、第四行），則其如何知悉拆除當時舊建物基地之實際位置？是自難僅憑證人陳武雄於原審之證詞，即遽認上訴人係依舊建物之位置拆除重建，並未越界。
（三）本件經原審會同楠梓地政事務所人員前往勘驗、測量，認上訴人所有建物逾越被上訴人所有系爭六五七號土地使用，面積約十五平方公尺，有該所複丈成果圖附卷可稽；再經本院會同兩造及高雄市政府地政處土地開發總隊前往系爭二筆土地勘驗，並命地政人員參照系爭六五六、六五七地號二筆土地於七十一年地籍圖重測時之新舊圖加以檢測判定界址有無變動，並與五十八年分割圖比較，經該隊於九十年一月十日以高市地發三字第四八二號函檢附鑑定圖及鑑定書，說明：「二、為求測量精度，首先用精密光波電子測距經緯儀在系爭土地附近測設圖根點，做為該測區控制點，而後以各圖根點為基點，用上述儀器分別施測系爭土地附近各界址點，並計算各界址點之座標輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於膠片圖上，然後依據高雄市政府地政處楠梓地政事務所所保管之重測前後地籍圖複製為複丈原圖，及依重測前地籍圖（舊圖）予以複製及放大為五百分之一膠片圖，與前項成果核對檢核後測定於複丈原圖上，作成鑑定圖。三、．．依實地勘測成果與重測前後之新舊地籍圖予以檢核比較，結果發現重測前地籍圖與實地既有不符之情形，惟經以較多實地與地籍圖線相符合之界址點予以比較判斷，七十一年重測後地籍界線應符合重測前之地籍線位置」等語，是依該次鑑定亦認上訴人所有建物有逾越被上訴人之土地。雖上訴人抗辯稱：因為新舊地籍圖之差異，才導致依新的地籍圖會有越界情事，若依舊的地籍圖則無越界事宜云云，惟經本院訊之證人蘇慶明到庭證稱：「五十八年的分割圖是實地現況測量之成果圖，測量結果會訂正到地籍圖上，多少會有一點誤差」、「（如以舊地籍圖去套繪，則占用部分會顯示何情形？）應該也是跟這個狀況一樣，因為重測前後的地籍形狀上差不多，不過已重測地籍圖來繪的話，占用的面積會有誤差，因為當時的比例尺是一千二百分之一」、「（為何不採取舊的地籍圖？）一般都是用新的地籍圖，因為舊的已經作廢」、「（本件有無參考舊的地籍圖來做判斷？）有」、「（套繪之後，有何差別？）重測前的地籍圖與重測後的地籍圖相差非常大，有部分相符，有部分不相符」等語（本院九十年五月一日準備程序筆錄參照），再經其當庭就重測前、後之地籍圖套繪，重測前的地籍圖六五六地號也是一個類似三角形的形狀等情觀之，縱如證人蘇慶明所述重測前之舊地籍圖與目前之實際位置相差甚大，且占用面積可能有誤差，惟重測前之地籍圖上六五六地號土地既係一個類似三角形形狀，此與前開分割共有物之訴系爭六五六地號之分割圖，及新地籍圖上系爭六五六地號亦係一個三角形形狀均係相符，而與上訴人主張應包含附圖Ｂ之部分不合（蓋若只包含Ｂ部分，則房屋係呈一不規則形狀，若包含Ｂ部分及由該部分向上及向下延伸，雖形狀係呈三角形，惟此部分面積遠大於其分割時之持分面積，且占用六五五號及六五七－一號土地，亦不足採），自難以本件鑑定、測量係以七十一年重測後之新地籍圖為地籍線，即認本件鑑定測量不足採信。是上訴人所有建物逾越被上訴人土地使用，已堪認定。
（四）上訴人另以被上訴人之被繼承人黃加和於六十六年上訴人重建房屋時即知房屋越界而不阻擋，縱當時不知，於七十一年六月間重測時到場指界時亦知悉有越界情事，惟仍不提出異議，而主張民法第七百九十六條之適用，並舉出證人陳武雄於原審及證人黃天於本院之證詞為證。然：
⑴證人蘇慶明已於本院證稱：「（本件測量時，是佔用十五平方公尺，若依你到
現場看系爭房屋，該占用的寬度是否很容易就看出？）用目測很困難，假如沒有測量，寬度相差只有一公尺，用目測量很困難」等語（見本院九十年五月一日準備程序筆錄），是以專業之測量人員欲以目測之方式探知上訴人之建物有無越界，亦非容易，何況係一般人？是縱證人陳武雄於原審證稱：「蓋房子沒有異議，很順利，所以我記得，根據我經驗，蓋過房子大多沒異議」等語（見八十七年十月六日言詞辯論筆錄），亦不得因之即認黃加和當時係明知上訴人重建之房屋越界而未為異議。再上訴人就其主張之黃加和當時係明知其越界建築亦未能舉證以實其說，自難以陳武雄之證詞即遽認黃加和知悉上訴人重建之房屋越界。
⑵至於證人黃天部分，雖其於本院證稱：「（那次如何指界？）以我們房子蓋到
那裡的範圍來分界址，房子蓋到的範圍就是我們，沒有蓋到的部分就不是我們的」、「（以何做標準？）古厝有埋設石頭，以此做界，大家同意到那裡就到那裡」、「（當時界址時有無地樁？）沒有地樁，只有埋石頭」等語（見本院九十年五月一日準備程序筆錄），惟觀之系爭六五六地號即重測前之六二八之四地號土地之地籍調查表，其上六二八－四及六二八－五（即重測後六五七地號）地號土地間之界標類別係記載「參照舊地籍圖」，並於備註欄記載「因界址不明，無法指界請參照舊地籍圖逕行施測」等語，足見黃加和、黃天等人於該次指界時，並未明確指出前開二筆之界址為何，以致有界址不明，參照舊地籍圖之記載，故證人 黃天證 稱係以埋設之石頭做界址，自不足採。
⑶縱上訴人援引地籍測量實施規則第八十三條、土地法第四十六條之二第一項等
相關規定，認重測時，應埋設界標，則黃加和當時怎會不知越界情事？惟經本院依職權函詢高雄市政府地政處楠梓地政事務所查明有無埋設界標一事，經該所函轉高雄市政府地政處土地開發總隊，由該隊函覆本院稱：「依據地籍調查表記載，本案土地於地籍圖重測時，土地所有權人以『因界址不明無法指界請參照舊地籍圖逕行施測』，然地籍調查表上並未記載實地有無埋設界標及何原因未埋設界標，故無法函告」等語，有該隊九十年一月十日高市地發三字第四八二號函及所附之鑑定書可稽，故亦難以地籍測量實施規則及土地法之規定，即認定指界當時已埋設界標，且為被上訴人之被繼承人黃加和所明知。
⑷本件被上訴人之被繼承人係於八十七年二月十一日申請測量後，始獲悉上訴人
越界，並有其提出之地籍圖謄本可稽，綜上所述，上訴人抗辯被上訴人之被繼承人黃加和於六十六年或七十一年間即知有越界情事，而有民法第七百九十六條之適用，被上訴人不得請求除去越界之地上物等語，自不足採。
（五）本件上訴人之土地雖因重測結果略有減少，惟證人蘇慶明既已到庭證稱：「（重測前與重測後，面積是否會有變化？）會有增減」等語，是上訴人之土地面積縱因重測結果略有減少，亦與本件越界建築無關，是上訴人此部分所辯，亦不足採信。
五、綜上所述，上訴人抗辯其建物在原有地基上建築而未逾越被上訴人所有之系爭土地之事實，為不足採，被上訴人主張上訴人無權占有其所有之系爭土地，尚屬可信，從而，被上訴人依據民法第七百六十七條物上請求權之規定，訴請上訴人應將坐落高雄市○○區○○段二小段第六五七號內，如原審判決附圖所示編號Ｂ面積十五平方公尺土地上之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人，即屬有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並分別依被上訴人及上訴人之聲請於酌定一定金額後宣告假執行或免為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求與廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘之主張、陳述及攻擊防禦方法，均與本件終局判決不生影響，爰毋庸一一審酌論述之。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十二日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官~B法官~B法官黃蕙芳右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年十月十二日~B法院書記官蔡莉娟