裁判字號：最高法院92年台上字第3430號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三四三０號
上訴人甲○○選任辯護人 郭承昌 律師
江東 原律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第二０五二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九０五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八年六月間，在高雄市六合夜市購得一把仿Derringers雙管手槍製造之掌心雷手槍，未經許可而於同年七月間，在台北市○○○路某建築工地將槍管打通，改造該槍枝成為機械性能良好，可供擊發子彈，具殺傷力之槍枝。嗣於八十八年八月三十一日零時許，在台北市○○區○○路七段與立農街口，經警盤查而查獲，並扣得該槍枝等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判論上訴人以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，處有期徒刑伍年；並諭知扣案之仿Derringers雙管掌心雷手槍壹支沒收，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。原判決係引用內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函復第一審法院之鑑定意見，及法務部調查局（下稱調查局）致原審之鑑定結果，並說明「雖刑事警察局並未實際試射扣案槍枝，惟該局既已對同型式之槍枝為實際之試射鑑定，其動能達到二０焦耳／平方公分以上」等旨，資為其認定扣案之上開槍枝具有殺傷力之主要憑據。然查扣案之槍枝，係由合金材質製成之遊戲槍枝貫通槍管而成，有調查局鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第四十頁），既未經刑事警察局及調查局為實際之試射鑑驗，其與刑事警察局鑑定意見（見第一審卷第二十九至三十頁）中所提及之「統案實驗」之槍枝，除型式、材質相同外，其餘有關槍枝構造、功能是否亦均相同？即統案實驗之結果，能否資為本件扣案槍枝具有殺傷力之積極證明？原審未予調查釐清，亦未在判決理由內詳細說明，遽為不利於上訴人之論斷，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、未經許可製造、販賣或運輸可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定，應處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。對於此項併科罰金之規定，法院並無選科之裁量權。原判決既認定上訴人未經許可，無故製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，並依上開規定論處上訴人罪刑，竟僅判處上訴人有期徒刑五年，而未同時為併科罰金之諭知，自有判決不適用法則之違背法令。㈢、上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條已於原審判決前之八十九年七月五日經修正公布施行，原判決未比較新舊法之適用，於法併有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十七日