裁判字號：最高法院92年台上字第3423號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三四二三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年四月九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二八四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第四九二、六四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○是澎湖縣馬公市市民代表會（下稱馬公市代會）前任主席，緣有日本馬公會團員於民國八十七年六月十五日抵達澎湖縣馬公市訪問，當天午餐由觀音亭管理委員會招待，晚餐是在 小王爺 餐廳用餐，費用由日本馬公會成員和十幾位澎湖地區的老友共同出錢，由 林麟祥 拿到小王爺餐廳付款。翌日（即六月十六日），日本馬公會成員自由活動，晚餐預定在馬公市和田大飯店用餐。同年六月十七日即由馬公市乘飛機到高雄市旅遊。是被告是否有宴請日本馬公會成員實堪懷疑？又被告於調查局訊問時原供稱八十七年間，日本馬公會成員訪澎湖時，曾於馬公市小王爺餐廳招待對方中餐或晚餐。經質問為何以在海味小吃部，澎湖小館宴請馬公會成員中餐及晚餐為由，向馬公市代會領取新台幣（下同）四萬元後，方改稱實際上其在海味小吃部、澎湖小館宴請日本馬公會成員中餐及晚餐。此有八十九年九月十三日調查筆錄附卷可稽。由上供述，被告應有參與八十七年六月十五日馬公市小王爺餐廳之宴會。否則其豈知八十七年六月十五日在小王爺餐廳宴請日本馬公會成員之事。現應審究者，被告究竟有無在八十七年六月十六日中午、及晚間宴請日本馬公會成員？依常情，被告斯時為馬公市代表會主席，若以公費宴請外賓，必然邀馬公市之市民代表參與。惟卷查所附資料，被告宴客，以自己為主人，其他市民代表均未參與，其作為有違常情。又果若如被告所供確實有宴客，並以公費核銷，正常之作為必命餐廳負責人確實給予統一發票。若在免用發票之商店消費，亦應由該商店之負責人確實填好消費金額。但被告卻違反正常程序向餐廳索取空白收據交由市代會之組長 洪寶笑 填寫消費金額。是洪寶笑填寫之收據，實不足以證明被告確有宴請日本馬公會成員。另原審囑託台北駐日經濟文化代表處訊問證人 久保 田英道 ：㈠、有無於西元一九九八年六月隨「日本馬公會」組團到台灣、澎湖馬公市訪問旅遊？㈡、有無拜會「馬公市民代表會」？曾否受該代表會主席「午宴」及「晚宴」？㈢、有無到「海味小吃部」及「澎湖小館」用膳？其時日？由何人或何單位招待？上述之餐飲部，何者是午餐或晚餐？惟據台北駐日經濟文化代表處函覆：該 久保田英道 電話中陳稱：「渠確曾於一九九八年（八十七年）夏天赴台北觀光時，臨時與台北友人受蔡議員之邀至澎湖遊玩一天，當天中午及晚上並共同出席『蔡議員』歡迎日本『馬公會』之餐宴，該二次宴會出席人數台日雙方共約『數十人』，惟因年深日久，關於餐宴正確日期及其他出席人員等詳情已記憶不清，即連當時與渠同往澎湖之台北友人及『蔡議員』亦皆已失聯，只記得台北友人係名為﹃ＭＡＹＵＭ﹄之女士，至於與『蔡議員』之關係，渠僅於多年前受託在東京接待 蔡氏 乙次，其後雙方即幾無往來」等語。惟查久保田英道並未到原審具結作證，其僅與台北駐日經濟文化代表處人員在電話中對談。其證詞是否有證據能力實甚疑。況日本「馬公會」成員於八十七年六月十五、十六日在澎湖旅遊二日，六月十七日早上離去。六月十五日中餐由「觀音亭管理委員會」在馬公市「長青活動中心」宴請全體成員。十五日晚上由日本馬公會成員和十幾位澎湖地區的老友共同出錢在「小王爺餐廳」聚餐。十五日中、晚餐時，澎湖地區之地方人士均有參加。（被告為馬公市代會主席有參加晚餐聚餐會）日本人久保田英道稱受蔡議員宴請可能是指此。因久保田英道在澎湖僅一天受招待，並未說受二天之中、晚餐招待。故被告並未在八十七年六月十六日在海味小吃部及澎湖小館宴請日本「馬公會」成員，應可認定。原審就前開不利於被告之證據並未於判決理由加以說明，有理由不備之違法。被告甲○○於八十七年六月間任馬公市代表會主席，已如上述為從事公務之人員，其未曾招待日本馬公會團員餐敍，因當時會計年度將結束，為消化預算，並圖自己之不法利益，竟向海味小吃部、澎湖小館索取蓋妥該二餐館暨其負責人印章之空白收據各一張，再利用不知情之洪寶笑填載不實之消費事項金額，持向馬公市代會報領招待外賓之議事業務費四萬元。被告利用其身為代表會主席之職務上機會詐取財物，應構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪。因認原判決有違刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決以被告始終否認有公訴人所指之貪污及偽造文書犯行，辯稱：日本馬公會團員於八十七年六月十五日抵達澎湖訪問，伊於翌日以馬公市代會主席身分請該會會長及成員吃飯，中午在海味小吃部用餐，晚餐在澎湖小館用餐，因當日是自由活動，所以中午只有伊與會長及少數會員參加，只請一桌，晚餐則會長及大部分會員均有參加，共請五桌，事後伊交付二餐館之收據予馬公市代會職員洪寶笑報帳，以市代會預算支付，並無報假帳圖利或偽造文書情事等語。而經查系爭「海味小吃部」、「澎湖小館」之一萬元、三萬元收據，其上店章及負責人均為真正，確為該二店所交付予被告，已據「海味小吃部」負責人 鍾春鳳 及「澎湖小館」負責人 徐麗雪 證明屬實，鍾春鳳於偵查中並證稱：被告確於八十七年六月十六日當天至伊店內消費一萬元，當時約十幾位朋友一起吃飯，當時伊太忙，所以交空白收據予被告等語；徐麗雪於第一審亦證稱：伊不曾開空白收據予任何人，一定是有真正消費才會開立收據，系爭收據可能因伊太忙，而由店內其他店員所寫等語。而「海味小吃部」之收據上字跡，雖係由洪寶笑依被告之指示填載完成，但被告確有該消費一萬元之事實，鍾春鳳之交付空白收據乃授權被告代為填寫，而填寫內容並無不實，自不得以原交付空白收據，即認該收據為偽造之文書。關於被告於八十七年六月十六日至上開餐館消費時，是否宴請日本馬公會人員，鍾春鳳、徐麗雪雖無從證明，但二人為餐廳負責人，對每日店內客人進出情形，本不可能盡悉，且於二年後更不可能加以記憶，是二人所述不得據以推論被告未宴請日本馬公會成員。又證人即馬公市民代表 王天戶 於第一審到庭證稱：八十七年六月間某日晚，被告有找伊前往「澎湖小館」與日本馬公會人員吃飯，伊有事，去了一會兒，敬酒之後即離開等語；證人 張麗瑟 於原審證稱：伊曾至海味小吃店找鍾春鳳，去的時候，看到蔡主席即被告在那裡請日本人，伊與被告為國中同學，伊有過去敬酒，被告有邀伊於當日晚上去澎湖小館吃飯，伊本來有答應，但後來未去等語，所述與被告所辯情節相符。原審囑託台北駐日經濟文化代表處詢問 久保田英道氏 ，久保田英道氏於電話中對案情簡單說明如下：「渠確曾於一九九八年夏天赴台北觀光時，臨時與台北友人受蔡議員（按即指甲○○民意代表）之邀至澎湖遊玩一天，當天中午及晚上並共同出席蔡議員歡迎日本『馬公會』之餐宴，該二次宴會出席人數台日雙方共約數十人，惟因年深日久，關於餐宴正確日期及其他出席人員等詳情已記憶不清，即連當時與渠同往澎湖之台北友人及蔡議員亦皆已失聯，只記得台北友人係名為『ＭＡＹＵＭ』之女士，至於與蔡議員之關係，渠僅於多年前受在東京接待蔡氏一次其後雙方即幾無往來」等情。查日本馬公會係親睦性質之民間團體，成員以日據時期居住澎湖馬公等地之日本人為主，該會確曾於一九九八年六月十四日至六月二十日組團來台參觀訪問，有該會之預定行程表及參加人員名單可稽，且有台北駐日經濟文化代表處函在卷可按，而實際參訪成員均已返回日本，於事隔三年後，已無法另取得當時團員之住址加以查證，故上開查證部分，應堪採信。綜上，被告所辯情節，並非全然無據，公訴人所指由洪寶笑製作之簽呈、系爭二張收據、馬公市代會支出傳票，並無證據證明有偽造或登載不實情事，自不得據為被告有罪之證據。至於證人林麟祥所稱：八十七年六月十六日日本馬公會成員在澎湖之行程為自由活動，中餐及晚餐由成員自理，伊未參與，詳情不知悉等語；證人即永達素食館負責人鄭世全所稱：八十七年六月十五日中午有受「觀音亭管理委員會」之託，至馬公市「長青活動中心」外燴，參加者為日本來之日本馬公會成員等語，均不能證明被告未於八十七年六月十六日宴請日本馬公會成員之事實。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，因而認不能證明被告犯罪，而維持第一審關於諭知被告無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其論斷之理由，所為論述，均有卷存證據資料可資覆按。查市民代表會主席，以公費宴請外賓，固常邀市民代表參與，但為節省經費，而不邀其他市民代表作陪，亦不違常情，上訴意旨以被告未邀市民代表參與，即認被告所辯為不可採，自嫌速斷。證人久保田英道氏前述證言，既已證稱「蔡議員」有在日本馬公會團員至澎湖參訪遊玩時，於中午及晚上宴請日本馬公會團員等語，則其證言乃有利被告之供述，原判決採信之，為原審採證職權之合法行使，至於其稱至澎湖旅遊僅一天云云，乃事隔數年，不復記憶所致，又依證人林麟祥之供述，日本馬公會參訪澎湖之第一天即八十七年六月十五日中午，係由「觀音亭管理委員會」請客，晚餐則由團員自費聚餐，足見久保田英道氏所指「蔡議員」之宴請中、晚餐應係指八十七年六月十六日之宴會，上訴意旨認久保田英道氏所指者係八十七年六月十五日之聚餐云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又縱認久保田英道氏之證言無證據能力，然除去此證言，於判決本旨亦不生影響，亦不得執此為合法之第三審上訴理由。至於鍾春鳳交付空白之「海味小吃部」收據，係授權被告填寫，被告指示洪寶笑據實填寫，並無偽造私文書情事；「澎湖小館」之收據為依實際消費金額製作交付被告，均不足以證明被告犯罪，亦無證據證明被告係為消化預算詐取財物，而虛報系爭便餐費等由，原判決均已詳細說明其論斷之理由。上訴意旨依憑己見，認被告成立犯罪，乃對原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使之任意指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月四日