裁判字號：最高法院92年台上字第3424號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三四二四號
上訴人甲○○原判決右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月三日第二審判決（九十一年度上訴字第三一六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第二０一、三四０、六二二九、六二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由違反著作權法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決引用本院八十五年台上字第五一０號判例及八十九年度台上字第四四五號判決，認「常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，至於其犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，並無礙於常業犯之成立」，因而論上訴人成立著作權法第九十四條之常業罪。然本院八十四年度台上字第一六０六號、八十六年度台上字第二０二號判決均認常業犯須有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要。常業犯之惡性較連續犯之惡性大，其構成要件自應較連續犯更為嚴格，自應以八十四年度台上字第一六０六號及八十六年度台上字第二０二號判決之上述見解合乎公平正義。本件上訴人係展勢有限公司之負責人，有正當職業，收入不多但已足堪家用，犯罪所得從未獲得分毫，自不應構成常業犯，但原判決持寬鬆認定標準，認定上訴人成立常業犯，何能令上訴人甘服，原判決顯屬違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載之違反著作權法犯行，係以上訴人對於被警查扣盜版光碟片、電腦主機（內含燒錄機、數據機）之事實，已坦承不諱，雖其否認知悉其替綽號「 毛四 」之成年男子寄送之光碟片為盜版光碟，辯稱：光碟片均以牛皮紙袋密封包裝，伊不知情云云。但上訴人之小客車右前座內有查獲散裝之光碟片，上訴人家中查獲正準備要郵寄之空白牛皮紙袋上亦已經寫好收件人之姓名、住址，足見本件盜版光碟片並非共犯「毛四」交給上訴人時，即已完全包裝好，上訴人除負責寄送光碟片，亦負責分裝光碟片及填寫收件人姓名、住址。扣案之盜版光碟均有編號，亦有目錄資料之光碟片扣案可憑。上訴人之電腦經第一審當庭勘驗後，列印出之資料，均載明郵局代收貨價方式寄出及光碟之種類、價格等，足見上訴人有販賣盜版光碟，其所辯不知光碟片為盜版云云，為不可採。又查扣之光碟為盜版品，已據告訴人代理人 董崇明 、 李明章 、 張昌政 等人指訴甚詳，並有鑑識報告、侵害著作權檢閱清冊、被侵害錄音著作及權利相關證明清冊等在卷可稽。上訴人與「毛四」係以在網際網路上架設網站，再設立郵政信箱專戶，對外與不特定之顧客公開交易，上訴人係受僱於「毛四」，每月有新台幣三萬元之報酬，具有一定之營業規模以及相當之收入，顯見上訴人於其犯罪期間內確有販賣盜版光碟片之意思與行為，並以之為生活之資，恃以維生，核與本院八十五年台上字第五一０號判例所指常業犯之要件相符，上訴人所辯：伊有設立公司辦理銷售辦公傢俱業務等情，無從為其有利認定之依據等證據，予以綜合判斷，認上訴人上開所為，係犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款之罪為常業罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯何以為卸責之詞。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查刑法上之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，亦無礙於該常業犯之成立（本院八十五年台上字第五一０號判例參照），原審認上訴人成立常業犯，已說明其論斷之理由，上訴意旨執另案判決就常業犯成立要件之見解，就原審依憑事證所為認定上訴人成立常業犯之認事、採證職權合法行使，任意指摘原判決上開部分為違法，顯非適法之第三審上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
妨害風化部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百三十五條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與所犯著作權法第九十四條之罪部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但著作權法第九十四條之罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月四日