裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第458號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第四五八號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭承昌律師右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一三八號，中華民國八十九年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九０五四號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十八年六月間，在高雄市六合夜市購得一把仿Derringers雙管手槍製造之掌心雷手槍，未經許可於同年七月間在臺北市○○○路某建築工地將槍管打通，成為機械性能良好，可供擊發子彈，具殺傷力之槍枝。嗣被告甲○○於八十八年八月三十日攜帶該槍枝，與被告 林信安 共乘ＢＺ－二三八二號自用小客車，於晚間十一時四十分，行經臺北市○○區○○路七段、立農街口，被告甲○○欲下車購買飲料，將槍交予被告林信安，被告林信安未加拒絕而將槍置於自己腰際之置物包內。旋為警於次日（三十一）日凌晨零時許盤查而查獲，並扣得該槍枝，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪嫌；被告林信安涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑時，尚難作為有罪之認定基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例均可資參照。另按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱各式槍砲，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力者，始足當之，若槍枝無法發射金屬或子彈而未具殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，自無庸加以管制，是同條例第十一條第一項、第四項之罪，仍以該條項所定槍枝具有殺傷力為其構成要件。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲行為，其中關於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，乃指行為人之故意行為，亦即行為人需有積極之製造（或改造）槍枝之行為，及對其所欲製造之槍枝乃該條例第四條第一款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而為之，若行為人主觀上對該槍枝屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款之具有殺傷力槍砲，並無認識，或所實施者尚非製造或改造行為，即難以該罪相繩。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，無非係以扣案之掌心雷手槍乙枝及卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書認送鑑之扣案手槍具殺傷力為其論據。訊據被告甲○○固不否認其於八十八年七月間在高雄市六合夜市某販賣模型槍之店內，以新台幣二千多元之代價，購買上開玩具手槍乙枝及手彈二發，嗣其以螺絲起子敲掉槍管內之阻鐵之事實，惟堅詞否認涉有前揭犯行，辯稱：伊並非改造槍枝，只是以螺絲起子將阻鐵敲掉，再用銼刀磨一下，想讓聲音變比較大聲，該槍無法發射子彈，不具殺傷力等語。是本案應予審酌者厥為被告單純將玩具槍之槍管中阻鐵敲掉，在法律上之評價，是否即為改造槍枝之行為，及被告對於去除阻鐵後之槍枝具有殺傷力有無認識？
四、本案扣案之掌心雷手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固認定具有殺傷力，先後有該局八十八年九月三日刑鑑字第八八一九五號鑑驗通知書、八十九年三月二十四日（八九）刑鑑字第三四三一四號及九十二年十月十六日刑鑑字第０九二０一四三七四七號函在卷可稽。惟查，扣案之掌心雷手槍係屬市面上合法販售之金屬玩具手槍，此並經法務部調查局鑑定認為「送鑑槍枝係仿美國REMINGTONMODEL95DOUBLEDFRRINGER形式，由合金材質製成之遊戲槍枝，使槍管完全貫通。」等語可明，有該局八十九年七月二十八日（八九）陸三字第八九０五五二三一號鑑定通知書附卷可稽（見本院前審卷四０頁），且被告亦供稱係於八十八年六月間在高雄市六合夜市所購得而非出於被告所製造，並提出其所購得之上開槍枝之使用說明書乙紙在卷可佐。又本案扣案之槍枝，被告僅單純將玩具槍之槍管中阻鐵敲掉，並未換裝槍管或加裝任何零件等增加槍枝性能之行為，亦據被告供明，則被告單純將玩具槍之槍管中阻鐵敲掉，是否即該當於槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「製造」行為，即有可疑，且對於敲掉阻鐵後之槍枝亦無證據證明被告曾持以測試或試射，亦難苛責被告對該槍枝嗣後經鑑定結果有殺傷力會有所認識，是被告對於扣案之槍枝在主觀上並無具有殺傷力之認識，在客觀上僅敲掉槍管內之阻鐵，亦難認係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之製造或改造行為，即難以該條例第十一條第一項之罪相繩。此外，又查無其他積極證據，足認被告確有製造或改造槍枝情事，是不能證明被告犯罪，原審諭知被告無罪，核無不合。公訴人上訴意旨猶以該槍枝經鑑定結果認有殺傷力仍指被告犯罪，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國九十三年六月三十日