裁判字號：最高法院92年台非字第223號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二二三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十九日第二審確定判決（九十年度上訴字第九０五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第六九六六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○連續結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜，處有期徒刑捌年拾月。
扣案之西瓜刀叁把，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件被告甲○○曾於民國八十六年間，因犯竊盜罪，經台灣嘉義地方法院以八十七年度少訴字第十號判處有期徒刑六月確定。另於八十七年間又因犯公共危險等案件，亦經同院以八十七年度少訴字第十二號判處有期徒刑三年四月確定。竊盜罪部分自八十七年十月十五日刑期起算，與公共危險罪部分，分別執行，合併計算刑期，二案縮短刑期後刑期終結日期為九十年十月十三日，並自八十九年五月十二日假釋出監付保護管束。嗣因於保護管束期間，施用第二級毒品，違反保安處分執行法第七十四條之二之規定情節重大遭撤銷假釋，復於九十年一月三日入監執行殘餘刑期一年五月一日，刑期執行期滿日為九十一年六月三日，有台灣嘉義地方法院檢察署八十七年少刑執二字第一一號、八十八年少刑執二字第二號檢察官執行指揮書、台灣嘉義監獄報請撤銷假釋報告表、函文、台灣嘉義地方法院囑代執行殘刑函及台灣彰化地方法院檢察署八十九年執助乙字第七二一號檢察官執行指揮書附卷可稽（見各該執行卷內），則被告於八十九年八月二十七日及同年九月一日再犯本件強盜罪時，前二案假釋期間尚未屆滿，揆諸前開說明，前案尚未執行完畢，自不符合累犯之成立要件，不能以累犯論。乃原判決未審及此，竟以被告於八十七年間所犯竊盜罪，業於八十八年二月十日執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑，自有調查職責未盡及適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，凡在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○於民國八十六年間因竊盜罪，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月確定（八十七年度少訴字第十號）；又於八十七年間因放火燒燬住宅未遂等罪，經同院判處有期徒刑三年四月確定（八十七年度少訴字第十二號）。上開二案經接續執行，合併計算刑期，自八十七年十月十五日起算，原刑期應至九十年十月十三日屆滿，嗣於八十九年五月十二日假釋出獄。假釋期間，被告因施用第二級毒品，違反保安處分執行法第七十四條之二之規定，情節重大，經法務部於八十九年十一月二十二日撤銷假釋，復於九十年一月三日入監執行殘餘刑期一年五月一日，至九十一年六月三日始經執行完畢。以上之執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑（見原審卷第四十六至四十七頁），並有台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度少刑執字第一一號、八十八年度少刑執字第二號、八十九年度執助字第七二一號、八十九年度執護字第二一七號等執行案卷可稽。則依首開說明，被告於前揭假釋期間之八十九年八月二十七日及同年九月一日，再犯本件連續加重強盜罪時，其前犯之竊盜、放火燒燬住宅未遂等罪所處之有期徒刑，均尚未執行完畢，本件自不應論以累犯。原確定判決撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍誤認被告前犯之竊盜罪，業於八十八年二月十日執行完畢，五年內再犯本件之罪，而依累犯規定加重其刑，論被告以連續結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜，累犯罪，處有期徒刑玖年，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行改判如主文第二、三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項前段、第三百三十條第一項、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十七日