裁判字號：最高法院93年台上字第2601號刑事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二六○一號
上訴人甲○○選任辯護人 吳信賢 律師右上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第六一四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十二年度偵字第五五五○號，八十三年度偵字第三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○領有醫師證書，具有合法醫師資格，與 楊昌照 乃連襟關係，自民國八十二年九月起，受楊昌照（已於八十九年七月十一日死亡，經原審為不受理判決）僱用為設於雲林縣○○鄉○○路○○○號「資生醫院」院長，為從事醫療業務之人。上訴人明知楊昌照僅領有放射線診斷設備操作人員考試及格證書，並未取得合法醫師資格，竟基於共同犯意聯絡，與之在「資生醫院」輪流為病患診療，且因楊昌照夜間均住在醫院內，如有緊急狀況，即由楊昌照先口頭向上訴人報告患者病情，上訴人未經親自診察，即根據 楊某 之報告，囑其應開給患者之針劑，或應為如何之處理，而與未取得合法醫師資格之楊昌照共同執行醫療業務。嗣患者 廖振宏 於八十二年十一月十八日因急性風濕熱引起發燒到資生醫院門診，經上訴人診斷為急性風濕熱，囑其住院，於住院期間即由上訴人、楊昌照輪流醫護，並於同月二十日為廖振宏作Ｘ光攝影，發現其有心臟肥大現象，經給予抗生素及退燒止痛藥治療，但病情未見好轉，本應注意予以充分檢查以確認其診斷，如心電圖、超音波心圖、抽血（ＡＳＯＴ）及血液細菌培養以確認其感染性微生物及細菌敏感試驗等，且其醫院設備不足，亦應注意令廖振宏及早轉由醫療設備能力更佳之大型醫院治療。上訴人為合格醫師，執業多年，楊昌照雖未具合法醫師資格，惟均在該院照護病患，渠等二人依當時情狀並無不能注意情事，乃疏未注意施予上開充分檢查，給予適當處置，亦未注意令廖振宏及早轉由醫療設備能力更佳之大型醫院治療，仍繼續使用抗生素及退燒藥治療，嗣後再誤診為麻疹。待廖振宏於同年十二月三日病情持續惡化後方請其轉院，且於同年十二月四日上午九時許，因廖振宏情緒煩燥不能入睡，要求醫師開給安眠藥，上訴人乃開給ＶＡＬＩＵＭ鎮定劑後離開，而廖振宏注射該針劑後即感心臟疼痛，即由楊昌照施行急救，囑護士為其打點滴及滴血漿，同日十時許廖振宏感胃部疼痛，有微量吐血，楊昌照乃給予胃藥服用，迄下午四時許上訴人始返回醫院，猶未加妥適處理，延至下午七時許，廖振宏大量吐血，迄翌（五）日上午一時五十分許終告不治等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判論處上訴人共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人死亡罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以證人 楊儒仁 、 楊樹騰 二人於第一審及原審固分別結稱上訴人有告訴廖振宏之母，要 廖某 轉院，廖某之父不聽建議轉院等語，然渠等均未證述目睹或聞見此事之確實時間，觀諸廖振宏之護理紀錄所載「十二月三日建議轉院卻未獲病人家屬同意」之字跡，經鑑定認與 張學堂 八十二年三月七日之住院護理紀錄字跡之書寫個性、慣性及特徵相符，因認並無確切證據證明上訴人於八十二年十二月三日以前即曾建議廖振宏之家屬轉院，而為對其不利之認定（見原判決第七、八頁）。然楊儒仁於第一審調查時係證稱廖振宏住院治療過五、六天後，發高燒，伊曾依上訴人囑咐，至病房轉告廖某之母，要廖某轉院等語（見一審卷第四十六頁背面）。倘若不虛，似徵上訴人所辯伊之前見廖振宏退燒後復發，就要其轉院，非至八十二年十二月三日始要其轉院等語，尚非無據。原判決理由謂楊儒仁並未證述其確實時間（指要廖振宏轉院），因認所證不足以證明上訴人於八十二年十二月三日之前有要廖振宏轉院情事，此與上開楊儒仁之供證並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、上訴人之原審選任辯護人於此次更審具狀，指廖振宏住院期間多係其母 廖寶連 （已改名為 廖曼均 ）在照顧，其對廖某住院期間之情況較之 廖素女 、 廖蕭碧珠 為清楚，因而聲請予以傳訊（見原審更㈣卷第六十頁）。原審既認有為該調查必要，而迭予傳訊，該證人則經合法傳喚未據到庭（見同上原審卷第七十三、八十五頁），乃原審未續行傳拘，即行審結，復未於判決內說明該證人何以無再行傳訊調查必要之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且有判決理由不備之違法。㈢、原判決於理由內說明醫師法第二十八條已於九十一年一月十六日經修正，比較新舊法，以修正前之醫師法對上訴人為有利，因認應依修正前醫師法第二十八條規定論處。然醫師法第二十八條於此次修正前，其第二項之加重結果犯規定對於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務致人傷害或死亡者，應依刑法規定加重其刑至二分之一。是其未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務因而致人死亡者，其應受處罰之刑自應依刑法第二百七十六條第二項之刑，加重其刑至二分之一，而刑法第二百七十六條第二項之法定最重本刑為五年以下有期徒刑，經加重後，其法定最重本刑已逾有期徒刑五年。而醫師法第二十八條此次修正，已刪除其第二項關於加重結果犯之規定，並將其第一項之法定刑度修正為六個月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。兩相比較，應以修正後之規定有利於上訴人。原判決認以修正前之規定有利於上訴人，應有判決適用法則不當之違法。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合。本件原審於九十二年二月二十六日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見原審更㈣卷第一○一頁）。但本件檢察官起訴書就上訴人上開行為，認係牽連犯修正前醫師法第二十八條第一項及刑法第二百七十六條第二項罪嫌；原判決認其係犯修正前醫師法第二十八條第二項罪名，其關於違反醫師法部分，已變更檢察官起訴之罪名，乃原審於審判期日僅於調查證據程序即將結束之際，始告以就刑法第二百七十六條第二項及醫師法第二十八條第一、二項罪名一併辯論，卻未於訊問伊始即告知此項變更之罪名，致其訴訟防禦權未獲充分行使，其程序之踐行與上開告知義務之規定有悖，亦屬違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十六日
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