裁判字號：最高法院91年台上字第6726號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：過失致人於死
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六七二六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳信賢律師右上訴人等因被告過失致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月十二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第二一一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十二年度偵字第五五五○號、八十三年度偵字第三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○領有醫師證書，具合法醫師資格，與 楊昌照 （已於民國八十九年七月十一日死亡，經判決公訴不受理）係連襟關係，自八十二年九月起，受楊昌照僱用，擔任設於雲林縣○○鄉○○路○○○號「資生醫院」院長。其明知楊昌照僅領有特種考試醫用放射線技術士考試放射線診斷設備操作人員考試及格證書，並未取得合法醫師資格，竟基於共同犯意聯絡，與之在「資生醫院」輪流為病患診療，且因楊昌照夜間均住在醫院內，如有緊急狀況，即由其口頭向甲○○報告患者病情；甲○○未經親自診察，即根據楊昌照之報告，囑其應開給患者之針劑，或應為如何之處理，而與未取得合法醫師資格之楊昌照共同執行醫療業務。嗣患者 廖振宏 於同年十一月十八日因急性風濕熱引起發燒，到該院門診，經甲○○診斷為急性風濕熱，囑其住院，於住院期間即由甲○○、楊昌照輪流醫護，並為廖振宏作Ｘ光攝影，發現其有心臟肥大現象，且經給予抗生素及退燒止痛藥治療，但病情未見好轉，本應注意予以充分檢查，如心電圖、超音波心圖、抽血（ＡＳＯＴ）及血液細菌培養等，以確認其診斷，且其醫院設備不足，亦應注意及早轉由醫療設備能力較佳之大型醫院治療，甲○○為合格醫師，執業多年，依當時情狀並無不能注意情事，因疏未注意予以上開充分檢查，給予適當之處置，亦未注意及早轉由醫療設備能力較佳之大型醫院治療，仍繼續使用抗生素及退燒藥治療，嗣再誤診為麻疹。迄同年十二月四日上午九時許，因廖振宏情緒煩燥不能入睡，要求醫師開給安眠藥，甲○○乃開給ＶＡＬＩＵＭ鎮定劑後離開，而廖振宏經注射該針劑後即感心臟疼痛，由楊昌照施行急救，囑護士為其打點滴及滴血漿，至同日十時許廖振宏感胃部疼痛，有微量吐血，楊昌照乃給予胃藥服用，迄當日下午四時許甲○○始返回醫院，猶未加妥適處理，延至下午七時許，廖振宏大量吐血，終於翌（五）日凌晨一時五十分許不治死亡等情。因而撤銷第一審就甲○○部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處甲○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑（處有期徒刑一年二月）。固非無見。
惟查：㈠、加重結果犯之成立，必須行為人對於加重結果之發生，客觀上能預見，而主觀上未預見，始有適用。原判決事實認甲○○於廖振宏住院期間，發現其有心臟肥大現象，經給予抗生素及退燒止痛藥治療，未見病情好轉，本應注意予以充分檢查，且其醫院設備不足，亦應注意及早轉由醫療設備能力較佳之大型醫院治療， 黃某 為合格醫師，執業多年，依當時情狀並無不能注意情事，因疏未注意予以上開充分檢查，給予適當之處置，亦未注意及早轉由醫療設備能力較佳之大型醫院治療，仍繼續使用抗生素及退燒藥治療……，終致廖振宏死亡等情，似認僅甲○○對於廖振宏死亡之加重結果，有客觀上能預見，但主觀上不預見之情形，而楊昌照則無之。然於判決理由論罪欄內，則謂甲○○所犯違反醫師法因而致人死亡罪部分，與楊昌照有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯等語，致有事實認定與理由之論述不相一致之違法。
㈡、原判決於理由內先謂依廖振宏在「資生醫院」之病歷記載，其入院時體溫高達攝氏三十九度，脈搏每分鐘九十八次，頸部較為僵硬，並且呼吸音粗糙，心跳快速，但無心雜音等語；嗣又以 廖某 住院後，甲○○未作進一步檢查，以確定其病因，且對其每天之病情進度亦未於病歷中詳記，致無從獲悉甲○○有否作過聽診處理，其如有聽診，理應可由廖振宏心雜音獲知其心臟狀態，而及早給予適當處理，乃認甲○○有所疏虞。其既謂廖振宏於住院時，並無心雜音，衡情甲○○應曾為其作聽診，嗣又認甲○○未對其作聽診，否則應可由其心雜音，獲知其心臟狀態，俾及時處理，致所為論斷有前後不一之違誤可指。㈢、按修正前醫師法第二十八條第二項之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人死亡罪，係同條第一項之加重結果犯，至其應受處罰之刑，係依刑法相關條文加重其刑至二分之一。依原判決認定之事實，甲○○係與未具醫師資格之楊昌照共同擅自執行醫療業務，乃應注意，能注意，疏未注意，而致廖振宏死亡等情，如果無訛，黃某所犯修正前醫師法第二十八條第二項之未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人死亡罪，其應受之刑罰，係依刑法第二百七十六條第二項之刑，加重其刑至二分之一，則其法定刑度應較刑法第二百七十六條第二項為重。原判決理由認甲○○係以一行為同時觸犯修正前醫師法第二十八條第二項及刑法第二百七十六條第二項罪名，為想像競合犯，乃認應從一重之業務過失致人於死罪處斷，即有適用法則不當之違法。㈣、按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。本件原審於九十一年五月二十九日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書所載」（見原審卷第五十七頁）。但本件檢察官起訴書就甲○○上開行為，認係牽連犯修正前醫師法第二十八條第一項及刑法第二百七十六條第二項罪嫌；原判決認其係以一行為觸犯修正前醫師法第二十八條第二項及刑法第二百七十六條第二項罪名，其關於違反醫師法部分，已變更檢察官起訴法條，卻未於審判期日告知此項變更之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。以上或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月四日