裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2986號判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2986號原告甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人德保有限公司代表人乙○○(董事長)訴訟代理人戊○○專利代理人上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國95年8月7日經訴字第09506173220號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人前於83年4月14日以「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」（下稱系爭案）向中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局即被告）申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第105185號專利證書。嗣原告於93年3月17日以其有違核准時專利法第97條、第98條第1項第1、2款及同條第2項、第104條第3款及第105條準用第27條規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，以95年1月13日（95）智專三（三）05018字第09520035340號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所載）：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第97條、第98條第1項第1款、第2項及第104條第3款之規定，不符新型專利要件，而應予以撤銷？㈠原告主張之理由：
1.證據1至10之特徵為：⑴證據1之公告第248102號「三層式隔熱浪板製造機壁紙
摺邊定型裝置」，係由卡合滾輪34、抵壓滾輪61及定位座32三組件形成壁紙輸送摺邊之間隙，以令壁紙可經上述三組件形成之間隙被摺邊。及前述三組件為配合壁紙不同厚度乃於定位座32之固定架2及橫支桿3各設有長條形可調整固定槽21、31。
⑵證據2為公告第191161號「一體成型之花紋斷熱鋼板之
製法」，其中之鋁箔紙導入設備5可利用一弧形桿52及一水平桿53，再以二導入座54，即可將鋁箔紙導入鋼板中，形成導正作用，使浪板輸送與鋁箔紙可充分結合。⑶證據3係公告第218537號「發泡層及金屬板熱壓貼合結
構改良」，其創作說明第8頁及附圖2及3則已明確揭示發泡原料輪之結構特徵：「發泡層原料輪48之支架40主要設於加熱箱30織上方處，請參閱第2圖，其中設有一支座46橫跨加熱箱30，該支座46前後兩端分別設有一橫向導軌47，又支架40底端與橫向導軌47對應處則分別設有滑輪41，另設有一壓缸43，其缸軸銜接於支架40底端處，而支架40頂端設有一呈Ｕ形之定位塊42，可將發泡層原料輪48兩側之軸桿套於定位塊42處，又請參閱第3圖，支架40於後端兩側延伸出橫桿44，於橫稈44中樞接有數導桿45。」⑷證據5為於70年10月出版之「產業輸送裝置設計實務」
，為一種針對輸送裝置之結構設計之實務參考書，由此即可以充分了解各種產業所利用之輸送裝置──輸送帶之結構。其中於證據4中已詳細介紹輸送帶之設計實務，在此列舉如第26、27、30、31、34、58、59、81、87及150頁等之各種輸送帶之設計示意圖，即可以發現為令輸送帶順暢運作，於輸送帶中不可或缺者，為於輸送帶中必須存在之「惰輪」。不論該「惰輪」係設於輸送帶內部；或設於輸送帶之外側，「惰輪」除係作為輸送帶之傳動輪（位於輸送帶前及後方，由動力設備帶動者）外，為支承輸送帶所必備之元件。
⑸證據6係被告（81）台專（判）000000字第120915號
專利異議審定書，其理由中提及異議人（即吉順冷凍工業股份有限公司）與允信工業公司於77年3月30日簽訂之訂貨契約書，即異議人投資抵減證明書，並提及允信工業之YS-914浪板成型機型錄A圖浪板形狀係每一高起緣頂端兩側皆設導水凹槽。
⑹證據7係建築世界雜誌社1993年上半年版第二輯之「建
築世界」雜誌，內頁中「吉順冷凍工業股份有限公司」廣告內容，並揭示有「吉順PU隔熱鋼板」三層合成一體之結構圖。由該結構圖並已揭示前述「吉順PU隔熱鋼板」之結構，包含有彩色烤漆鋼板20，PU發泡10及PVC布30，其中於彩色烤漆鋼板20並設有高起緣50，高起緣50設搭接部22，及一端預留有搭接部21，且形成有空間A、B，及於搭接部21兩側頂緣則分別設有圓弧凹槽211，以形成鋼板搭接部之扣接結構。
⑺證據10為臺灣高等法院臺中分院92年度上字第190號勘驗系爭案實施狀態之保全相片。
2.就系爭案與證據1至10相同結構特徵比較如下：⑴就創作目的而言：
系爭案係用於將壁紙兩側摺邊再導入浪板製造機中與發泡材結合，以令發泡材兩側為壁紙之摺邊可抵擋，防止發泡材外洩，達製造隔熱浪板之功用。然證據1早已揭示將壁紙或鋁箔紙（壁紙或鋁箔紙係目前鋼板成型業者常用之表面飾材）之兩側加以摺邊，而摺邊後之壁紙亦係導入浪板製造機中，再與發泡材結合，以令摺邊可位於發泡材兩側，以抵擋發泡材，防止發泡材外洩，令隔熱鋼板兩側之發泡材可平整，製造高品質隔熱浪板。證據2在不需摺邊情況下，即可令鋁箔紙為鋼板夾合，亦可防止發泡材外洩之功能。由上述系爭案與證據1及2比較得知，系爭案之創作目的與證據1及2完全相同，可稱系爭案並無功效上之增進。系爭案之功能與目的又於證據7及8早已存在，則可以很明確的證明，系爭案實為一種習知技術，早已為隔熱鋼板製造業者所廣為使用，系爭案並不具備應被核准專利之要件。
⑵就實用性而言：
系爭案係利用前後設置之凹入狀成型槽21、21A將壁紙摺邊，再導引入上、下輸送皮帶41、42間，以使壁紙與鋼板結合。系爭案「二凹入狀成型槽21、21A無法將柔軟之壁紙（如證據4）」、系爭案「當壁紙與浪板進入上、下輸送帶41、42間，上、下輸送帶41、42及浪板會對壁紙產生較大之拉力。此時系爭案之凹入狀兩組共四個成型槽21、21A係設於四支左、右支架12之前、後、左及右上方，使得前側左、右對應之凹入狀二個成型槽21、21及後側左、右對應之凹入狀二個成型槽21A、21A中間皆無任何可支撐之物體，那麼壁紙需獨立承受來自前述之拉力，如此一來將使壁紙發生變形，壁紙永遠無法與浪板兩側穩定結合（正常生產製造速度下）。二來前述拉力會將壁紙自凹入狀成型槽中拉出來，壁紙絕對無法順利於成型槽21、21、21A、21A中前進，更遑論要褶邊。」、系爭案「於前、後、左及右對應之凹入狀四個成型槽21、21A之間雖設有壁紙導輪53，但壁紙導輪係接近於前成型槽21A，而與後成型槽21形成極大間隔，因此設壁紙導輪53於此，並無法改善壁紙會被前述拉力拉出成型槽21、21、21A、21A，無法摺邊及會招致變形之問題。」因此，系爭案必須將原來錯誤之設計改進為證據10之結構，才能達成定型摺邊之目的，顯見由證據10確實可以證明系爭案無法實施，且就舉證責任分配法理，當原告已提出直接證據證明系爭案無法實施時，參加人就有再為舉證證明系爭案為可實施，否則應為有利於原告之處分。則本件於原告盡舉證責任後，本應由參加人負反證責任（參被告（90）智專三（三）05018字第09089000847號及（93）智專三（三）05
018字第09320782890號之專利舉發審定書），卻由被告一語帶過稱「此等實施均屬別為一事」，足以證明原處分之瑕疵與矛盾，應予以撤銷。
⑶就結構效果而言：
系爭案利用二座板所具有之凹入狀成形槽，以達到將壁紙摺邊之結構目的。證據1以L形定位座配合卡合滾輪及抵壓滾輪以達到將壁紙摺邊之目的，且設固定槽可調整其左、右高度。如此使證據1之L型定位座、卡合滾輪及抵壓滾輪之壓著效果早已優於系爭案之凹入狀成形槽。系爭案並無功效上之增進。如果將證據1之L型定位座再加上一頂方邊壁，即可形成系爭案之成型槽。是以系爭案設凹入狀成型槽，實際上只要熟習相關技術者，皆可由證據1之L型定位座輕易思及，而只需對證據
1L型定位座之形狀稍加改變，數值稍加增刪，即可輕易思及系爭案之成型槽，顯見系爭案不但為習知技術，且極易思及，而功效又未比證據1有所增進。
⑷就系爭案申請專利說明中之各組件與證據1至8逐一比較如下：
①系爭案設架體11前端緣向上凸起設置之左、右兩組共
四支架12。於證據1之第1及3圖早已揭示有二支支架。
②系爭案設於二組共四支架12頂端對稱設置之二座板2
。證據1揭示於二支架上方設有Ｌ型定位座32，Ｌ型定位座32與系爭案之座板2屬相同之功能與作用，系爭案可輕易自證據1之Ｌ型定位座32衍生出座板2，系爭案成形槽21、21A。各組成形槽21、21A成前後設置狀。每組之兩個成型槽21或21A成左右對稱狀。
證據1揭示於Ｌ型定位座32設左右對稱之二個抵壓桿
6。系爭案可輕易自證據1之二個抵壓桿6衍生出成形槽21、21A，且系爭案與證據1之二個抵壓桿6皆為左右對稱設計，系爭案此組件僅屬形狀之修改與數值之增加，未有任何創新及進步性之處。
③系爭案之座板2內端緣設凹入狀兩組共四個成形槽21
、21A。各組成形槽21、21A成前後設置狀。每組之兩個成型槽21或21A成左右對稱狀。證據1揭示於Ｌ型定位座32設左右對稱之二個抵壓桿6。系爭案可輕易自證據1之二個抵壓桿6衍生出成形槽21、21A，且系爭案與證據1之二個抵壓桿6皆為左右對稱設計，系爭案此組件僅屬形狀之修改與數值之增加，未有任何創新及進步性之處。
④系爭案於座板2前下端設置二可調整之上、下支輪22
、23。證據1揭示有可上下調整之導引滾筒11，系爭案可輕易自證據1之可上下調整之導引滾筒11衍生而得其二可調整之上、下支輪22、23，且系爭案上、下支輪22、23與證據1導引滾筒11設置位置相同、目的相同及功能相同。系爭案此組件僅屬數值之增加，未有任何創新及進步性之處。
⑤系爭案設四支架12下端設置一固定架3，於固定架3
二側設置於二定位皮帶4上方之二導槽架31。證據1揭示於引止滾筒12下方設壓著架7，壓著架7再設抵迫輪72，對於壁紙據導正作用。此作用與系爭案之固定架3設置於二導槽架3之導正作用相同。證據2揭示有導入座54以導引壁紙或鋁箔紙，亦為導正作用。
證據5已揭示之輸送帶結構，如果，系爭案之導槽架31之功能，乃如其創作說明第2頁最後第3行為導正定位皮帶4之上輸送帶41功能，則該導槽架31與證據
4之「惰輪」結構相當，皆為使輸送帶之運轉更順暢者。系爭案可輕易自證據1、2及5衍生出相同功能之固定架3與二導槽架3。而有違被告頒布之進步性與新穎性之審查基準，得以數證據與系爭案比較，以證諸系爭案不具進步性與新穎性。
⑥系爭案於「四支架12位於成形槽21、21A間設置數二
壁紙導輪53（原告顯誤繕為5）。」證據1揭示用於壁紙成型用前後設置之設備「Ｌ型定位座32之二個抵壓桿6」與「壓著架7再設抵迫輪72」之間設有導引滾筒11與引止滾筒12。系爭案之二壁紙導輪53（原告顯誤繕為5）與證據1之導引滾筒11與引止滾筒12不但設置位置相同，兩者間導引壁紙之目的及功能也相同。系爭案此組件僅屬位置之變換，並未有任何創新及進步性之處。
⑦系爭案於下輸送帶42內端設置數輸送帶導輪43。系爭
案之該等結構特徵與證據5所竭示於輸送帶設置數「惰輪」之功能與結構完全一致。因為，系爭案之輸送帶導輪43係設於下輸送帶42之內側，其目的係為支承該下輸送帶42，以令下輸送帶可以順暢運轉。而證據
5於輸送帶中設置之「惰輪」亦有支承輸送帶，以令輸送帶可以順暢運轉之相同效果與目的。系爭案可輕易自證據1、2、3及5衍生出相同功能之下輸送帶42內端設置數輸送帶導輪43。而有違被告頒布之進步性與新穎性之審查基準，得以數證據與系爭案比較，以證諸系爭案不具進步性與新穎性。
⑧系爭案於架體11上端設置數個璧紙架5。證據1及3
皆設有壁紙架。系爭案此組件僅屬習知元件，並未有任何創新及進步性之處。
⑸系爭案顯然有實施上之困難性，亦即系爭案並未具備可
實施之階段，且故意於說明書與圖示，不載明實施之必要，又一事實如下：如系爭案新型專利說明書中之創作說明第2頁第2行起「於支架12之後端再橫跨設置一固定架3，並於固定架3二端分別配合定位皮帶4設置導槽架31...」及最後第3行第4字起：「輸送帶41、42運行之過程中，上輸送帶41二端之定位皮帶4於前緣受導架31（應為導槽架31之誤寫）之限制導引，再配合於下輸送帶42內端設置輸送帶導輪43，而可令浪板輸送之方向更為穩定...」。及如第3及4圖之固定架3如何設置？導槽架31之結構為何？導槽架如何設於定位皮帶
4上方？及如何對定位皮帶4形成導正功能？於系爭案之新型專利說明書及圖示，皆無法得知。如果依據該導槽架之設置位置顯然是與下壓輸送帶之惰輪具有相等之目的，而惰輪於證據5之中早有揭示，系爭案卻以導槽架稱之，實是故意不載明可以實施之必要，用以誤導他人，而無法達到熟悉相關技術者所知悉之記載，實以確認系爭案之不可實施，欠缺應有之新穎性與進步性。
⑹證據7、8所刊載隔熱鋼板產品與系爭案僅為有無貼覆
壁紙之差異，於整體結構上並無任何差別，則原處分何可認證據7、8與系爭案之技術內容無涉，再由證據7、8所示之隔熱鋼板產品可知過去已有習知之裝置可完成該隔熱鋼板，又壁紙之貼覆僅為一般習知之產品應用，即為所屬技術領域中具有通常知識者一申請之先前技術顯能輕易完成者，則系爭案並不具實質之創新與進步效益，又原處分稱「證據9之保全證據照片，依舉發理由乃係指稱系爭案無法實施，其與系爭案是否不具進步性無涉」，然若系爭案並無法實施，又何以認定系爭案具有進步性，實與一般之常理不合，即足以證明原處分之瑕疵與矛盾，應予以撤銷。
㈡被告主張之理由：
1.依專利法第97條之法意，新型專利主要應針對其形狀、構造或裝置之技術內容論究；起訴理由以證據1、2之創作目的與系爭案比較，已有所偏差。同理以證據7、8之功能目的與系爭案比較，亦非屬適當。
2.系爭案架體上端壁紙架與支架間分別設置有數個壁紙導輪，且座板前下端緣再橫支設置二可上下調整之支輪。故壁紙在拉伸成形過程中，皆可藉由壁紙導輪、支輪之適當支撐，以產生所需之拉力；況壁紙導輪、支輪之數量、間隔，乃是可視需要作適當調整者。起訴理由僅以個人臆斷方式，針對實施細節，認定壁紙會承受拉力變形，而無相關證據、資料佐證或明確數據分析，自無從採證系爭案不具實用性。原告雖提出證據10佐證，但僅就證據10中之結構作為判斷之依據，不論參加人之浪板製造機是否為系爭案相等手段、作用之等效實施，抑變更實質之實施，自不應由證據10之實施情事，倒推至系爭案是否有實施上之困難與不可能，兩者間並無明確證據能證明其存有必然關係。
是原告僅以個人觀點來倒推因果關係，而無足夠證據、資料支持，當難謂原告已盡舉證責任，故證據10自尚不足遽以認定系爭案有實施上之困難與不可能之依據。
3.起訴理由所提系爭案與證據1之結構效果比較：證據1之卡合滾輪34、抵壓滾輪61、定位座32組成，明顯較系爭案座板凹設具有預設深度之成形槽為繁複，證據1當無從輕易思及改變；且證據1亦無法證明功效有較系爭專利增進，證據1自不足以認定系爭專利為習知技術，或不具功效增進。
4.系爭案組件與證據1至8比較：證據1雖設有支架、支輪、導槽架等，但此等乃一般習用浪板製造機基本組件，自非用以比較之依據。證據1主要由卡合滾輪34、抵壓滾輪
61、定位座32組成壁紙輸送摺邊；而系爭案係設對向之二座板，座板之內端緣再分別凹入設具有預設深度之成形槽，座板並於支架後端連接設一固定架，固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，架體上端視需要設置數個壁紙架，與支架間再分別設置數壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，顯然兩案之構件形狀、空間安排各有不同，故證據1與系爭案構造不同，證據1無法證明系爭案不具新穎性。證據2之鋁箔紙導入設備利用一弧形桿
52、一水平桿53，再以二導入座54將鋁箔紙導入鋼板中，證據2與系爭案之整體構造特徵為完全不同型態組合，證據2與系爭案構造明顯不同，證據2無法證明系爭專利不具新穎性。證據3主要將發泡層原料輪48之支架40設於加熱箱上方處，支座46前後兩端各一橫向導軌47，支架底端與橫向導軌對應處設有滑輪41，另設有壓缸銜接支架，支架頂端設一呈U形之定位塊42，將發泡層原料輪48之軸桿套固，支架後端兩側延伸出橫桿44，橫桿樞接有數導桿；證據3顯與上揭系爭案之整體構造特徵為完全不同型態組合，證據3與系爭案構造不同，證據3無法證明系爭案不具新穎性。證據5僅是顯示各種輸送帶中利用「惰輪」作為支承傳送之元件；且該等惰輪、PU浪板形狀與系爭專利之製造機構造實質無關，故證據1、2、3、5均不能證明系爭案不具新穎性。
5.證據1之公告日晚於系爭案申請日，且證據1非屬系爭案申請前已公開之技術，故證據1不足以論究系爭案之進步性。證據2雖運用導入座構件；證據3雖運用滑輪、支架、導桿等構件；證據5雖有介紹輸送皮帶、惰輪等構件，然由證據2、3、5可知，上開構件乃一般機械常用基本構件，且能形成各種不同之組合，證據2、3、5中再加入其他特殊構件後，即形成各別不同組合之技術內容，與系爭案技術內容已有明確分別，證據2、3、5各有其特定組合技術內容，而該個別證據間亦無從輕易組合完成系爭案技術內容。系爭案能令壁紙捲之摺邊，藉成形槽確實導入輸送皮帶中，並以導槽架使製品更為穩定，當已具有功效上增進，故證據2、3、5均不能證明系爭案不具進步性。
6.系爭案之固定架3、導槽架31、定位皮帶4等，乃一般習用浪板製造機基本組件。事實上，此由證據2、3、5等，亦可證明上開組件之安裝細節、作用功能，應屬該行業技藝人士中具有通常知識者所能熟知理解者；而系爭案說明已指明：「於輸送帶41、42運行之過程中，上輸送帶41二端之定位皮帶4於前緣受導架31（即導槽架）之限制導引，再配合下輸送帶42內端設置輸送帶導輪43，而可令浪板輸送之方向更為穩定，以獲得更佳之產品」，可知導槽架具有其設計標的作用。系爭案藉導槽架配合導輪，運用於輸送帶中組合，可令浪板輸送之方向更為穩定，顯見系爭案並無誤導他人情事，更足以證明系爭案不存有不可實施情事。
7.證據7、8之雜誌僅刊載隔熱鋼板產品之外觀圖片，而系爭案則為浪板製造機之整體構造，兩者為完全不相同之技術內容，證據7、8自與系爭案技術內容無涉。另專利之是否無法實施及有無進步性，乃各有其專利法條規定與審查基準，自不能以證據9指稱系爭案無法實施而認定系爭案無進步性；況原處分審定理由已指明證據9不能證明系爭案無法實施，故起訴理由實無足採。
8.本件只有證據1有一事不再理的適用問題，其他證據因為主張結合關係，所以沒有一事再理的問題。
㈢參加人主張之理由：
1.答辯理由如被告答辯及準備程序陳述。
2.原告舉發目的係要拖延民事侵權訴訟，故不斷提出舉發案。
3.證據1、2及3是他舉發案的引證資料，有一事再理的問題。
理由
甲、程序部分：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、系爭案係於83年4月14日申請專利，被告於83年8月19日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之自83年1月21日修正公布之專利法為斷。次按，按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依系爭案核准時專利法第97條暨第98條第1項規定申請取得新型專利。而「說明書或圖式，不載明實施必要之事項，或記載不必要之事項，使實施為不可能或困難者。」專利專責機關應依職權撤銷其新型專利權、二人以上有同一之新型，各別申請時，應就最先申請者准予新型專利，復分別為前揭專利法第104條第3款、第105條準用第27條第1項所明定。又「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開使用者。...二、有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者。...」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」亦分別為同法第98條第1項第1、2款及第2項所規定。原告舉發理由主要係主張證據1已揭示與系爭案同一之技術，證據1、2、3、5各別可證明系爭案不具新穎性，組合證據1至5及5或組合證據1至9可證明系爭案不具進步性，以及證據9、10可證明系爭案無法實施，系爭案違反前揭專利法第97條、第98條第1項第1、2款及第2項、第
104條第3款、第105條準用第27條規定等等。
二、原告主張證據1得證明系爭案有違核准時專利法第98條第1項第2款、第105條準用第27條及第98條第2項規定，以及證據2、3得證明系爭案有違核准時專利法第98條第1項第
1款、第2項規定部分，因於系爭案另一舉發案(N06)中莊鎮陽業已以證據1主張系爭案有違核准時專利法第98條第1項第2款、第105條準用第27條及第98條第2項規定，以及以證據2、3主張系爭案有違核准時專利法第98條第1項第
1款及第2項規定，並經被告以94年5月27日(94)智專三(三)05018字第09420490760號專利舉發審定書為舉發不成立處分確定在案（訴願卷第10頁參照）。依現行專利法第67條第4項規定，任何人自不得以同一事實及同一證據再為舉發。則原告以同一證據再為舉發，自毋庸予以審究。因此，本件應就原告其餘之主張，即主張證據5可證明系爭案有違專利法第98條第1項第1款及第2項規定、證據4、9及10可證明系爭案有違首揭專利法第97條及第104條第3款規定，以及組合證據1、2、3及5或組合證據1至9可證明系爭案有違首揭專利法第98條第2項規定部分是否有理由加以審理。又系爭專利權雖已於95年4月13日因期滿而消滅在案，然參加人於93年3月17日提出本件專利舉發案時，系爭專利權尚未屆期。且查專利權期滿時，係自期滿之次日起向後發生專利權消滅之效力；核與經舉發撤銷確定，專利權係自始不存在者，二者效力迥異，參照專利法第68條之規定，利害關係人對於專利權之撤銷有可回復之法律上利益者，尚且得於專利權期滿或當然消滅後提起舉發，而本件原告所經營之後東機械有限公司與參加人間尚有民事糾紛存在（臺灣高雄地方法院91年度重訴字第262號，附於原處分卷第212頁
）（訴願決定誤繕為臺灣高雄地方法院91年度重訴字第2362號）。因此，原告提起本件舉發案，仍有訴訟之實益，應予敘明。
三、系爭案係一種「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」，其主要係於浪板製造機之輸送機架上端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別固定設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成形槽，於座板前下端處再橫支設置二可上、下調整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設置數壁紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後經成形槽導入上、下輸送帶中為其特徵者。上述系爭案申請專利範圍記載有浪板製造機係由輸送機架上端架體之各結構之構造及其結合關係之敘述，為有關物品之構造、裝置，並無不符專利法第97條之規定。而證據1公告日為84年5月21日，晚於系爭案申請日，非屬系爭案申請前已公開之既有技術，自不得作為系爭案不具進步性之證據，亦不得與證據2、3及5，或與證據2至9加以組合，證明系爭案不具進步性。
四、證據2為81年9月21日公告之第00000000號「一體成型之花紋斷熱鋼板之製法」發明專利案，原告雖主張證據2在不需摺邊情況下，即可令鋁箔紙為鋼板夾合，亦可防止發泡材外洩之功能。系爭案與證據2之創作目的與完全相同，證據2揭示有導入座54以導引壁紙或鋁箔紙，亦為導正作用。證據
3為83年1月1日公告之第00000000號「發泡層及金屬板熱壓貼合結構改良」新型專利案，原告主張證據3設有壁紙架。系爭案於架體11上端設置數個璧紙架5此組件僅屬習知元件，並未有任何創新及進步性之處。證據5為復興出版社於70年10月出版之「產業輸送裝置設計實務」乙書封面、封底、第26、27、30、31、34、35、58、59、80、81、86、87、
150、151頁影本，原告主張證據5已揭示之輸送帶結構，系爭案之輸送帶導輪43係設於下輸送帶42之內側，其目的係為支承該下輸送帶42，以令下輸送帶可以順暢運轉。而證據
5於輸送帶中設置之「惰輪」亦有支承輸送帶，以令輸送帶可以順暢運轉之相同效果與目的等等。但查，證據2雖運用導入座構件，證據3雖運用滑輪、支架、導桿等構件，證據
5雖有介紹輸送皮帶、惰輪等構件。惟證據2、3、5所揭露構件乃一般機械常用基本構件，其間能形成各種不同組合之技術，尚不能以上開單獨之各個構件即謂可輕易組合完成系爭案之技術內容，且系爭案能令壁紙捲之摺邊，藉成形槽確實導入輸送皮帶中，並以導槽架使製品更為穩定，具有功效上增進。另證據5僅揭示輸送帶中以惰輪作為支承傳送之構成，與系爭案之整體構造特徵不同，亦難謂系爭案為申請前已見於刊物或已公開使用者，自不足證明系爭案不具新穎性。
五、又舉發理由僅提出證據4為壁紙成品一塊，並無其他具體證據佐證，自無法證明系爭案不能摺出證據4摺邊；證據6係另案審定書，其所論浪板之內容與系爭案技術內容無涉；證據7、8之雜誌僅刊載隔熱鋼板產品外觀圖片，亦與系爭案技術內容無關；證據9之保全證據照片，依舉發理由乃係指稱系爭案無法實施，其與系爭案是否不具進步性無涉；因此，證據2至9等證據間亦無從輕易組合完成系爭案之技術內容。綜上所述，組合證據2、3及5或組合證據2至9均不足以證明系爭案不具進步性，均據原審定論述明確，核無不合。
六、至於原告主張系爭案壁紙導輪53無法改善壁紙會被前述拉力拉出成型槽21、21、21A、21A，無法摺邊及會招致變形；系爭案專利說明書中之創作說明第2頁第2行起及最後第3行第4字起之記載，及圖式第3及4圖之固定架3如何設置？導槽架31之結構為何？導槽架如何設於定位皮帶4上方？及如何對定位皮帶4形成導正功能？於系爭案之新型專利說明書及圖示，皆無法得知，而惰輪於證據5之中早有揭示，系爭案卻以導槽架稱之，實是故意不載明可以實施之必要，用以誤導他人，而無法達到熟悉相關技術者所知悉之記載等等。經查，系爭案專利說明書系爭案架體11上端視需要設置之數個壁紙架5與支架間分別設置有數個壁紙導輪53，且座板2前下端緣再橫支設置二可上下調整之支輪22、23。因此，壁紙在拉伸成形過程中，皆可藉由壁紙導輪、支輪之適當支撐，以產生所需之拉力，且壁紙導輪、支輪之數量、間隔，乃是可視需要作適當調整者，並無不能實施或無法達成預期功效問題。原告以臆斷方式，認定壁紙會承受拉力變形，而無相關證據、資料佐證或明確數據分析，自難採信。系爭案於專利說明書創作說明（1）已配合圖式第3圖說明固定架3於支架12之後端再橫跨設置，並於創作說明（3）載明藉成形槽21之設置以令壁紙捲51之摺邊52確實導入輸送帶41中，再配合於輸送皮帶41二端之定位皮帶41上端設置導槽架31，而可令製品更為穩定與提更佳品質，已揭示固定架3之設置方式及導槽架31如何設於定位皮帶4上方實施方式。另亦說明於輸送帶41、42運行之過程中，上輸送帶41二端之定位皮帶4於前緣受導架31之限制導引，再配合於下輸送帶42內端設置輸送帶導輪43，可令浪板輸送之方向更為規律，即已說明對定位皮帶4形成導正功能。原告主張於系爭案之新型專利說明書及圖示，皆無法得知系爭案上開實施方式，無法達到熟悉相關技術者所知悉之記載一節，亦非可採。原告雖又主張系爭案必須將原來錯誤之設計改進為證據10之結構，才能達成定型摺邊之目的，由證據10確實可以證明系爭案無法實施部分。經查，系爭案是否可據以實施應由系爭案專利說明書所記載之內容加以判斷，並不能以系爭案是否有等效實施，抑變更實質之實施，即認依系爭案專利說明書記載之內容有不能實施之情事。原告以證據10為臺灣高等法院臺中分院92年度上字第190號勘驗系爭案實施狀態之保全相片與系爭案專利說明書之內容有所不符，即指系爭案不能據以實施，自非有據。因此，證據10亦不足作為認定系爭案有實施上之困難與不可能之依據。
七、從而依原告所主張之上開證據不足以證明系爭案違反核准審定時應適用之專利法第97條、第98條第1項第1、2款及第
2項、第104條第3款及第105條準用第27條之規定。被告據此而為舉發不成立之審定，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年6月21日
第三庭審判長法官姜素娥
法官曹瑞卿法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年6月25日
書記官王英傑