裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第741號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(二)字第741號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳建昌 律師
林凱律師劉楷律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第734號，中華民國92年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第6157號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權肆年。
事實
一、乙○○於民國87年間，當選桃園縣平鎮市第三屆市民代表（下稱市民代表），有審查平鎮市公所之預算、決算、議案，並就平鎮市公所政策有發言質詢之權。緣勇烽工業股份有限公司（下稱勇烽公司）於84年7月間，承繼前手而承攬平鎮市公所垃圾焚化爐業務，因經常排放黑煙、廢氣，造成公害，引起附近民眾聯名陳情、抗議，平鎮市市民代表會（下稱市代會）乃於88年6月間召開臨時會，提案成立「平鎮市垃圾焚化爐專案小組」，由乙○○擔任召集人，成員包括同市市民代表甲○○、 劉國榮 、 徐列舜 、 鄧仁艾 等四人，專案負責監督勇烽公司焚化爐設立過程是否合法、焚化爐周邊回饋金執行情形及垃圾焚化爐作業有無瑕疵等事項，乙○○係依據法令從事公務之人員。
二、乙○○因擔任前述專案小組召集人，曾因多次突擊檢查勇烽公司垃圾焚化爐燃燒情形，而握有對該公司不利之事證，該專案小組亦於88年11月17日會議作成決議，要求該焚化爐「停爐」（按該專案小組僅係市民代表大會之一小組，須提報市民代表大會表決通過後，始能作成「停爐」之決議）。詎乙○○竟藉其係前述專案小組召集人身分，對勇烽公司焚化爐之營運有審查監督權，於88年6月23日該專案小組成立後至同年11月17日提出前述決議前之某日，前往勇烽公司垃圾焚化爐辦公室，向該公司負責人丙○○表示，其為焚化爐專案小組之召集人，手中握有不利於勇烽公司之照片及證據，暗示丙○○應先交付新臺幣（下同）二十萬元疏通，否則將在市代會中提案要求勇烽公司停爐，藉端向丙○○勒索。丙○○因知乙○○為市民代表，並為前述專案小組召集人，惟恐乙○○於市代會中提案要求勇烽公司停爐，影響勇烽公司焚化爐之營運，致心生畏怖，旋前往乙○○位於桃園縣平鎮市○○街○○號住處對面之服務處（亦係88年11月17日之前某日），將二十萬元交由乙○○收受。嗣於數日之後，乙○○因擔心案情曝光，遂邀約不知情之市民代表 陳美玲 前往勇烽公司辦公室，退還所收受之二十萬元給丙○○。
三、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件檢察官係以被告乙○○曾因瀆職案件經臺灣桃園地方法院檢察署90年偵字第12683號提起公訴，本件與該案係一人犯數罪之相牽連案件，乃依刑事訴訟法第265條第1項、第251條第1項追加起訴。按刑事訴訟法第265條第1項所謂「相牽連之犯罪」，係指同法第7條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法與結果之牽連關係者而言。
本件係獨立之新訴，而被告另案被訴之90年偵字第12683號案件，經臺灣桃園地方法院91年度訴字第336號判決無罪（現由本院93年度上訴字第161號案審理中）。本案既係獨立之新訴，不受該案判決結果之影響，本院自得依法審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○雖對於88年間某日，在桃園縣平鎮市○○街○○號其住處對面之服務處，收受勇烽公司負責人丙○○交付之二十萬元，嗣由不知情之市民代表陳美玲陪同前往勇烽公司垃圾焚化爐辦公室歸還丙○○上開二十萬元等情供承屬實，惟矢口否認有何藉端勒索犯行，辯稱：上開二十萬元係丙○○主動交付，金額亦係丙○○片面決定，非其主動要求。
其擔任焚化爐專案小組召集人，僅負責調查焚化爐運轉情形，並無核可權限，仍須由市代會作成決議，故顯無任何籌碼向勇烽公司索賄。且勇烽公司焚化爐係由平鎮市長 葉步 來主導，市代會無從監督，遑論少數之市民代表。而勇烽公司早向平鎮市長 葉步來 及市代會主席行賄，金額高達數千萬元，既已打點完畢，又何須畏懼無決斷權之專案小組。且是時勇烽公司前向市代會行賄之傳聞早已喧囂塵上，專案小組甫決議將送檢調單位調查，其當無值此關頭前往索賄可能。又其帶頭反對興建焚化爐，而丙○○行賄平鎮市長葉步來之事實，經臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第5385號起訴書載明，本案應係丙○○為保有減輕或免除其刑之利益，始挾怨報復，而為其索賄二十萬元之不實陳述云云。
二、惟查：
（一）被告於83年間當選桃園縣平鎮市第二屆市民代表，87年連任第三屆市民代表，經其供述在卷（見第15189號偵查卷第63頁）。又丙○○負責之勇烽公司承攬平鎮市垃圾焚化爐業務，而勇烽公司垃圾焚化爐業務，主要係由被告擔任召集人之「平鎮市垃圾焚化爐專案小組」職司監督之責，該專案小組並曾多次突擊檢查焚化爐運作情形，且於88年11月17日會議要求該焚化爐「停爐」，亦據其供述屬實，且有「平鎮市民代表會垃圾焚化爐專案委員會會議」在卷為憑（見原審卷㈠第34至36頁，該決議僅係預備在市民代表大會提案）。而市民代表會係以集體表決方式作成決議，依桃園縣平鎮市民代表會組織自治條例第15條規定（同地方制度法第37條法文內容），市民代表會開會時，得議決市預算，議決市公所提案事項、議決市民代表提案事項；又依地方制度法第48條、第49條規定，市長有向市民代表會提出施政報告之責，市民代表有向市長及各首長質詢之權。再依台灣省各鄉鎮市民代表會組織規程準則第19條第1項規定為議決鄉（鎮、市）規約、預算、臨時課稅、財產之處分，鄉公所組織規程及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案事項，決算報告。鄉民代表提案事項，接受人民請願及其他依法律、中央法規或省、縣自治法規賦予之職權等項。證人即同為上開專案小組一員之市民代表徐列舜亦稱：「我們專案小組提出報告，要等到代表會作決議」等語（見本院上更㈠卷第48頁），可見鄉（鎮、市）民代表係在代表會內集體行使職權。
（二）關於被告要求二十萬元之情節：１經證人丙○○證述如下：
⑴證人丙○○於調查時稱：
①「平鎮市民代表乙○○於八十九年間向我表示，渠為
焚化爐督導小組的成員之一，且手中握有對勇烽公司不利的照片，將在代表會提案要求勇烽公司停爐，經我向市長葉步來提及此事，並表示乙○○應該是要錢，我準備致送二十萬元，葉步來同意，並表示送達後告知渠，渠會編造勇烽公司擁有錄音帶，讓乙○○退還該款項，我即在某日將二十萬元親送至乙○○服務處，乙○○親自收下，……」（見第15189號偵查卷第13頁反面）。
②「約在八十八年底或八十九年初某日，乙○○到勇烽
公司焚化爐找我，表示渠為焚化爐督導小組的成員之一，且手中握有對勇烽公司不利的照片，若我不『表示』的話，將在代表會提案要求勇烽公司停爐，我聽了之後向崔代表說明相關公關費用均已交由葉步來處理，乙○○繼而表示……根本不夠，此時我已深刻瞭解 崔某 來意是為索賄，我除拜託崔代表手下留情並告知會衡量處理，崔代表便行離去。崔代表走後，我即將此事告訴葉步來，葉步來則叫我致送二十萬元，並表示會讓崔某退錢，我遂在某日攜乙瓶洋酒內置二十萬元前往乙○○服務處交予乙○○本人，崔某收受……」（見第15189號偵查卷第115頁反面）。
⑵於偵查中證稱：
①「（乙○○是否跟你要二十萬元封口費？）是，是在
八十九年間的事……」「（乙○○為何還你二十萬？）因有傳聞說我這邊有他要索賄的錄音帶」「（何時地？）我給他款項幾天後，拿到勇烽公司焚化場二樓辦公室」「（當時何人在場？）二樓的會計 葉秀蘭 在場，另有一名女子在一樓的車上，後聽說那名女子是陳美玲」（見第15189號偵查卷第16至17頁）。
②「（他當時有無表示索賄？）有，意思很明顯，若你
不表示，即提案要求停爐，當時有好幾個代表來，但僅乙○○如此表示，他說握有不利之證據，如照片等」「……後來我與葉步來聯絡，他告知此事，我再以電話向他確認，並到他服務處談了很久……」「（錢有無用紙包裝？）完全沒有，銀行提出後放在酒上面給他」「（他當時知道那二十萬元？）他知道……」（見第15189號偵查卷第117頁反面至第118頁反面）。
⑶於原審證稱：
①「（乙○○有跟你索賄二十萬元？）是，後來有還我
」「跟我要的時候，只有乙○○一人在場，他說我沒有給他的話，要讓我的焚化爐停掉」「（你為何願意給他二十萬元？）因為怕焚化爐運作的經費要經過代表會，如果沒有給，怕停爐，不給我們燒，經費沒有著落」「（你有把乙○○跟你要錢，這件事跟葉步來說？）是」「（二十萬元這金額是乙○○自己決定的？）是他開口跟我說的」「當天晚上他叫我到他服務處，他跟我約時間，我在服務處裡面給他的，我當時還有帶一個禮盒，錢我忘記是如何包裝的」「（當時只有你們二人在場？）是」「（你在他的服務處停留多久？）有一段時間，約有半個小時，我們在聊一些焚化爐的事情」「（你送錢給他這件事有無其他人知道？）我有跟葉步來說」「（為何要跟葉步來說？）因為我有送錢給葉步來，讓他統籌安排」「我當時給葉步來那些錢，就是打算給所有代表會的代表，可是乙○○說他沒有收到，所以他另外跟我要這筆錢，他說他會去安排」「（你當時說有好幾個代表一起來是指何意？）應該是到焚化廠去檢查，但是乙○○要錢，是只有他一人在場」「（你說二十萬元完全沒有用紙包裝？）袋子內放禮盒，錢應該是放在袋子內禮盒旁邊，我記得應該是這樣沒錯」「（在送完錢之後，他有無給你具體的承諾？）是有說不會再去找我麻煩，各方面儘量配合」（見原審卷㈡第78至88頁）。
②「金額是乙○○跟我說的」「（提示偵卷第14頁調查
筆錄，在調查局筆錄中講到說『我準備先致送二十萬元，葉步來同意』這句話是何意？）實際上我的意思是乙○○主動跟我提到二十萬元的金額，我再去跟葉步來說，筆錄內容跟我原意有出入，整個金額都是他跟我說的……」「（你跟葉步來談的時候，就有講到乙○○要求的金額？）是」「（葉步來對這金額有無意見？）就是沒有，他說叫我送過去，他的意思是說會讓他還錢給我」「他的服務處是鋼架搭的，旁邊有個小的鐵門，我到的時候，那個小鐵門也是關著，他開小鐵門給我進去的，因為我們事先有先約好，我到達時，他再開門，我們一起進去」（見原審卷㈡第100至102頁）。
⑷雖證人丙○○就如何交付被告二十萬元之細節，有些許
不一。惟就被告前來藉端要錢，乃親自交付被告二十萬元之基本事實，均始終如一。而該二十萬元，係被告主動要求，據證人丙○○於原審經辯護人詰問時陳述綦明（見原審卷㈡第100頁），且與前於調查時所稱：被告向其稱手中握有不利證據，若其不「表示」的話，將在代表會要求該公司停爐（見第15189號偵查卷第115頁反面）、於原審所述：二十萬元是被告開口說的（見原審卷㈡第80至81頁）等情相符，是其真意乃指被告主動要求上開款項，至其先後多次供述中曾有未提及被告主動開口要求二十萬元之情形，緣於表達未臻充分完足，致與原意有所出入。另關於被告要錢時，證人丙○○於原審詳稱：好幾個代表一起到焚化廠去檢查，但要錢時，只有被告一人在場（見原審卷㈡第86頁），其意顯係要索時僅被告一人在場，並非指稱被告與數名代表一同要索金錢，自不得以其前於偵查中未清楚表明要錢時只有被告在場（見第15189號偵查卷第117頁反面）之具體情況，陳述過於簡略，即認所為證述不實。
２至證人葉步來於偵查中證稱：「（丙○○有無告知乙○○
向其要錢，否則停爐？）在外聽說他們有去看焚化爐，是外面風聲聽聞」「（聽何人要錢或乙○○或其他人要？）只聽外面人在說，不知是誰，想不起來」（見第15189號偵查卷第123頁反面）、「（知否拿了多少錢？）印象中有拿錢，但實際金額不清楚」（見第15189號偵查卷第124頁），於原審亦稱：其不知丙○○有拿二十萬元給被告，也不知道丙○○為何會說有與其說過此事云云（見原審卷㈡第136至137頁）。然證人葉步來因涉嫌收受丙○○一千萬元賄款，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第1761號提起公訴，葉步來並於該案否認有收受丙○○一千萬元之事（參第15189號偵查卷第72至81頁上開起訴書、本院上訴卷第163至193頁臺灣桃園地方法院90年度訴字第400號判決），則其為免於自身刑責，而否認與丙○○有任何往來，實合於情理。自不得以其否認丙○○曾告知被告索取二十萬元之事，即認證人丙○○之指證為不可採。
３被告亦坦承有收到丙○○交付之二十萬元，然嗣已退還，
此據當時陪同被告送還上開二十萬元之證人陳美玲證述在卷，並經證人即勇烽公司會計葉秀蘭於調查時證稱：「（勇烽公司負責人丙○○因焚化爐案，曾經向平鎮市代表會行賄關說，事後曾有某代表因懷疑索賄過程遭丙○○錄音故退回賄款，此事你是否知情？）有的，當時我僅知某男性平鎮市民代表與某女子在早上（詳細時間已不記得）一齊到勇烽公司，將一筆現金交還給老板丙○○，因我們辦公室有間隔，故我只知該男子為平鎮市代表，同時有看到該男子交付現金（詳細金額我不清楚）給丙○○，其餘兩人談話內容我都不清楚」（見第15189號偵查卷第4頁），嗣於偵查中亦證述上情屬實（見第15189號偵查卷第7頁反面），可見被告確有收受丙○○交付之上開二十萬元，並由陳美玲陪同返還丙○○。
（三）被告雖辯稱：該二十萬元係丙○○主動交付，其並無收受之意。然查：
１觀諸被告所述當時未立即退還丙○○三十萬元之原因：
⑴被告先於90年1月19日於調查時稱：「丙○○……放在
辦公桌上即匆匆離去，我打開包裝才知道是現款，詳細金額我未清點，於次日上午，平鎮市代表陳美玲正巧來我服務處，我請渠陪同一起至勇烽公司焚化爐辦公室，將款項退回」（見第15189號偵查卷第65頁）。
⑵偵查中辯稱：「因很匆忙，故未反應過來」（見第15189號偵查卷第70頁）。
⑶嗣於90年4月3日調查站時改稱：「因為丙○○當時將錢
放下後即匆匆離開，我又不便在馬路上與他拉扯，故當時我心想擇日再交還丙○○」（見第15189號偵查卷第113頁）⑷又於偵查中稱：「他放下錢後即匆匆離去」（見第15189號偵查卷第122頁反面）。
⑸於原審復改稱：
①「丙○○就自己一個人過來，拿了一個牛皮紙袋進來
丟在我服務處的桌上，然後就跑到對面去，我打開看發現是錢，結果我跑出去，已經追不到丙○○，隔壁鐵工廠的老闆 徐忠慶 還說：『那個人為何用跑的？』……當天晚上我把錢放在服務處之Ｃ型鋼樑裡面，我找了劉國榮、甲○○等焚化爐督導小組之成員一起討論如何處理該二十萬元，討論結果由我自行把錢退還給丙○○」（見原審卷㈠第28頁）、「當天晚上我召集這些成員討論是否要檢舉丙○○，後來決定要由我自行還回去，因為我要再找一個證人來證明我有還錢，所以才沒有當天還」（見原審卷㈠第30頁）。
②「他自己開車過來，車子停在服務處對面，馬路是雙
向二線道，十二米寬，約在下午五點左右到的，當時我已把鐵門放下，我從旁門出來要回我太太娘家，剛好在門口碰到他，他走進來，就放了一包東西在會議桌上，我們就聊了一下，問候一下，約一、二分鐘，他就離開了」「（你有無問他那是何物？）我沒有問，只有看到他放下去，他走了之後，我就摸了那東西一下，就知道是錢，我就追出去」「（那包錢是如何包裝？）用一個紙袋包著，可能是牛皮紙袋，因為時間太久，我忘了」「（你有無清點？）沒有」「（你追出去的時候，為何沒有追上他？）我跑過去，他就匆匆上車了，我就想可以改天還他，或者找專案小組其他人討論是否要檢舉他」「（你追出去的時候，手上有無拿那些錢？）有，可是追出去門口跨了一、二步，看到他要上車了，我就順手把錢放在服務處門上的Ｃ型鋼，當時隔壁鐵工廠老闆徐忠慶問我在喊什麼，我說沒有什麼事，我有跟他說是焚化爐的老闆，他沒有任何表示」「（你事後有無告訴任何人這件事？）有，當天晚上七、八點我用電話聯絡甲○○、劉國榮，到甲○○家，約八、九點到他家，我問他們二人，這錢怎麼辦，我有提到是否要檢舉他，大家討論我們是選舉人不要得罪人，而且我們擋人財路已經很過份，甲○○說錢拿到服務處，叫我拿還給丙○○，約十點左右離開他家，約談了一個鐘頭」（見原審卷㈡第39至43頁）。
⑹於本院稱：
①「是過了三天才還，當天他送禮的時候，我打開來看
，發現禮盒裡面有錢，但他人已經走了，我追出去，他人已經不見，但又碰到禮拜六、日，所以隔了三天才退還」（見本院上更㈠卷第15頁），然再經詢問為何當時不還錢時，答稱：「因為當時我沒有發現裡面是錢」（見本院上更㈠卷第15頁）。
②「我們聊了一下，他提了禮物來，走了之後，錢在袋
子裡面，我去看，裡面有錢，我當時先想到要去檢舉，掙扎中，追出去，他就開車走了」（見本院上更㈡卷第113頁）。
⑺被告關於知不知道裡面是錢？是摸了一下就知道裡面有
錢，還是打開來看到錢？丙○○送錢來時，是丟下錢來匆匆離開，還是有與其聊一下？發現是錢時，是一時無法反應過來，還是想還錢，但追不到丙○○，或者想找人商量？先後供述不一，已難採信。且該二十萬元數目不少，被告為依法從事公務之人，藉端勒索並為嚴刑重典之罪，被告社會歷練頗豐（見第15189號偵查卷第5頁反面被告經歷簡介），並係連任之市民代表，倘丙○○無端交付二十萬元，被告豈會「一時無法反應」，或因害怕「在路上拉扯」？２且參證人丙○○稱：「我至乙○○服務處致送二十萬元時
，崔某曾檢視數額，……之後我與崔某在服務處聊天許久才離去，並非將東西放在乙○○服務處辦公桌上即匆匆離去；另乙○○是隔了幾天才退款，並非隔日即退款」（見第15189號偵查卷第116頁），明白表示被告於收受之後當場檢視金錢數額，且二人在服務處內聊天，其並非匆匆丟下即離去。
３又被告所述找劉國榮及甲○○商討如何處理上開收受二十萬元之情形：
⑴證人劉國榮稱：其於事後調查局約談時才知道丙○○送
乙○○二十萬元一事，並無印象與乙○○、甲○○一起討論過此事等語（見原審卷㈡第96頁），亦即根本未與被告討論過上開情事。
⑵證人甲○○稱：於案發後看報紙及同事說，才知道丙○
○送乙○○二十萬元，乙○○曾於某個晚上至其住處說有人送錢給他，沒有說多少錢，問其如何處理，其說人家送他，他自己處理，不記得還有誰在場，當時是乙○○自己過來其住處，沒有帶錢過來，也沒有說還要送給何人（見原審卷㈡第92至94頁），乙○○有問說要檢舉還是退回去，其明確要乙○○自己處理（見原審卷㈡第98頁），乙○○來之前沒有打電話，是臨時來的等語（見原審卷㈡第99頁），與被告所辯是約劉國榮與甲○○二人商討，事前有打電話到甲○○家之情形並不相同；且由其所辯事後商討如何處理所收受之上開二十萬元一事，適足反推其於收受之初並無馬上退還該款項之意。
４另證人 李燕忠 雖於原審證稱：88年底曾見過被告出服務處
大門，並以客家話高喊「拿走」云云（見原審卷㈡第131至132頁）。惟觀證人李燕忠於原審陳稱：「（是否記得乙○○喊完這些話後，他有無什麼動作？）我想不起來」「（當時你或徐忠慶有無跟乙○○對話？）印象中沒有」「（你有無看到有人從他的服務處出來？）沒有注意到」（見原審卷㈡第132、133頁），均內容空泛，印象模糊，與被告明確所稱：有與徐忠慶對話等情不符，且所稱時間
88年底間某日，是否與本案時間為同一日，亦無從確定，是證人李燕忠所為證言，亦無可採。
５參互上情，可知雖依甲○○之記憶，被告曾至其住處提及
有人送錢，其要被告自己處理等情。然此乃緣於被告感覺已有風聲，恐案情曝光（詳見後述），故想要退錢，找一個證人（陳美玲）陪同還錢以建立撇清自己涉案之證據。而其另找甲○○談及上情，考其原因，亦基於同一理由，因想找一證人建立其事後有找人商討退款或檢舉之證據。但由前述事證已知其於收受之初並無退還之意，而於細節處其辯解之情節復與證人甲○○所述情形並不一致，益見事實並非如被告所辯：因無收受之意，乃於知道是錢以後即聯絡劉國榮、甲○○二人商量如何處理云云。
（四）關於丙○○交付被告上開二十萬元之時間，被告與證人丙○○雖先後所述不一，惟：
１觀諸被告所述之時間：
⑴被告於90年1月19日調查中供稱：平鎮市代會為防止垃
圾處理弊端，曾於87年11月9日第三屆第一次定期大會時，成立「平鎮市垃圾處理專案小組」，由於成效不彰，嗣於88年4月間第三屆第三次臨時大會上，將「平鎮市垃圾處理專案小組」改名為「平鎮市垃圾焚化爐專案小組」，因成效不彰又解散，後來經其再度提案，於88年6月間成立，名稱不變，由其本人擔任召集人。於該專案小組重新成立後數天傍晚，丙○○曾親自拿一包東西至其服務處，放在辦公桌上即匆匆離去，其打開來看才知道是現款（見第15189號偵查卷第63頁反面、第64頁反面）。
⑵於偵查中亦稱：於成立專案小組（88年6月23日）後幾天（見第15189號偵查卷第69頁）。
⑶嗣於90年4月3日調查時仍稱：「如我前次在貴站接受詢
問製作筆錄時所供述，大約在『平鎮市垃圾焚化爐專案小組』重新成立後數天傍晚……」（見第15189號偵查卷第112頁反面），均供稱係於88年6月23日該專案小組重新成立之後數日。
⑷嗣於原審始改稱：於88年底間焚化爐專案小組提出調查
報告（88年11月17日）後某個星期五（見原審卷㈠第28、29頁），於本院亦稱：係在88年底（見本院上更㈠卷第44頁）。
２證人丙○○於調查時稱：「在八十八年十月間在乙○○曾
率市民代表同仁至勇烽公司焚化爐突檢照相及瞭解垃圾焚燒後灰渣去處，而我上述乙○○索賄之時間就在崔某率隊突檢之後，故我能記憶該時間點」（見第15189號偵查卷第116頁），嗣於本院作證時，雖因時日已久表示記憶未清（見本院上更㈡卷第90頁），惟仍陳稱：應該是調查時記憶的那樣（見本院上更㈡卷第90頁）。且參以證人丙○○於調查時稱：上開二十萬元是自勇烽公司設於平鎮市農會之帳戶提領出來（見第15189號偵查卷第116頁），於本院稱不記得是哪一天提領多少錢，但記得是一次提領出來，該次提領金額超過二十萬元以上，於提領當天或隔日傍晚即交付被告（見本院上更㈡卷第91、92頁）。經對照本院向桃園縣平鎮市農會調取之勇烽公司帳戶存提紀錄，於88年6月23日專案小組重新成立之後至同年11月7日提出專案小組調查報告之前，確有多筆提領超過二十萬元以上之紀錄（見本院上更㈡卷第19頁），可見被告前於調查及偵查中所述、被告於調查中所記得於88年6月23日專案小組重新成立之後至同年11月7日提出專案小組調查報告之間，核屬交付二十萬元之時間。且衡情被告於該專案小組尚未提出調查報告之前，藉端向丙○○要索財物，較諸已提出停爐報告之後始要求交付款項合於情理。
３至證人陳美玲於調查時證稱：約於88年底或89年初（詳細
日期已忘）某日早上陪同被告前往勇烽公司退還款項云云（見第15189號偵查卷第104頁），亦屬約略且模糊而未可確定之時點，不足為丙○○交付款項時間之確切認定。
（五）又依證人丙○○稱：經其告知市長葉步來，葉步來表示會編造勇烽公司擁有錄音帶（見第15189號偵查卷第13頁反面）、因傳聞說其有被告索賄之錄音帶（見第15189號偵查卷第16頁反面）、其聽說市民代表向勇烽公司索賄被錄音，研判被告是因為害怕才退款（見第15189號偵查卷第116頁）。就是否有上開索款之錄音帶，雖經證人葉步來予以否認，證人丙○○亦於原審證稱：其並無上開錄音帶，可能是葉步來安排的，所以有這種傳聞（見原審卷㈡第84頁），則除丙○○以為葉步來安排，傳聞以為有該錄音帶，致被告害怕而退款外，並無證據有索款之錄音帶。然被告於原審供承：「（你知道有傳聞說丙○○握有你拿錢的錄音帶？）這傳聞是在我們專案小組報告前，就已經有這傳聞」（見原審卷㈡第48至49頁），證人甲○○亦稱：
於作出調查報告之前就有傳聞說代表會向焚化爐業者索賄，幾乎每次都會有這種傳聞（見原審卷㈡第95頁），可見類此錄音帶之傳聞早已有，且為被告風聞；又被告另稱：丙○○是在禮拜五傍晚送錢來，後來在禮拜一早上就聽到電話錄音的傳言（見本院上訴卷第33頁），足見除早有風聞之外，於被告收受丙○○交付之二十萬元以後，又聽到有關錄音帶之傳聞，則認傳聞是時益漸喧囂塵上，遂於收受之後退還款項，甚為合理。另依上開專案委員會88年11月17日會議紀錄「調查結果報告」第七項記載：「垃圾焚化爐專案小組成立於八十八年六月二十三日至今已四個多月，其間五位成員非常之辛苦，更受到許多謠言及污衊，外傳本專案小組向焚化廠之老闆索取金錢，回扣兩成，經專案小組調查結果，聲音來自焚化爐處說，在五月份之前，焚化爐已交給代表會三、五佰萬，之後按月交二至三成之回扣，希望是謠言」，決議內容並記載：「決論：平鎮市焚化爐停爐」、「二、經專案小組調查外傳代表會及專案小組向焚化爐索取金錢回扣一事」、「議決：送檢調單位調查，還代表會及專案小組之清白」（見原審卷㈠第36頁正、反面），上開內容既係於被告收受款項之後，尤與被告前述藉端索款之行為並無矛盾可言。
（六）另證人 鍾延明 證稱：平鎮市垃圾焚化廠不合乎標準，致使焚燒不完全造成污染，其因而向垃圾焚化廠抗爭。其帶頭抗爭外，還有乙○○代表負責協調。88年7月6日上午9時，其與平鎮市公所進行焚化爐污染討論賠償案，當時被告有列席，是其邀請被告去參加的，因受害的情形被告比較瞭解，希望被告作為居民與市公所間的溝通與協調。當時乙○○與甲○○代表在焚化爐的預算裡有表示質疑，希望刪減或撤銷等語（見本院上訴卷第86至88頁）。被告既係專案小組之成員，且曾提議刪減及撤銷焚化爐預算，並曾代焚化爐抗爭居民與市公所協調，則被告與丙○○間如以被告所辯一貫立場，顯屬對立關係。是丙○○無端交付被告二十萬元，被告倘本其一貫立場，理應予以拒絕，詎竟將現款藏放在服務處鋼樑內數日之後，始返還丙○○，殊違常情，自難以被告曾為上開反對協商之角色，即當然否認藉端索款。
（七）本件於91年5月28日刑事訴訟法修正前，即已起訴繫屬原審法院，則依刑法訟訴法施行法第7條之3之規定，其前依法取得之證據均有證據能力，本院自得引據。
（八）另被告曾至法務部調查局進行測謊鑑定，鑑定結果研判被告確有說謊，有該局鑑定通知書附卷可稽（見第15189號偵查卷第29頁）。然該次鑑定題目主要係針對被告等市民代表先前赴大陸旅行之團費是否自己支付，或接受招待之事而為鑑定，並未觸及本件收受二十萬元金錢之事實，此據鑑定證人 李復國 到庭證述明確（見原審卷㈡第58頁），並有測謊題目及圖譜在卷可參（見第15189號偵查卷第66、67頁），則上開測謊結果尚與本件待證事實之認定無關。
（九）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）按貪污治罪條例之藉端勒索財物罪，祇以行為人假藉端由以強迫或恫嚇脅迫之手段，向人逼勒財物，使人畏怖生懼而交付財物為構成要件，不以所藉權勢事由在職務範圍內或與職務有直接關係為必要。是假藉事端，表示將加以刁難，使人迫於無奈而應允需索，非單純就職務上之行為要求賄賂或不正利益，或利用職務上機會使人陷於錯誤而藉機詐欺財物等行為可比，應論以藉端勒索財物罪（最高法院70年度台上字第1718號、83年度台上字第1004、84年台上字第4069號判決、司法院院解字第3672號解釋意旨參照
）。查被告藉其為平鎮市市代會之垃圾焚化爐專案小組召集人，對丙○○任負責人之勇烽公司所承攬平鎮市垃圾焚化爐職司監督之責，曾率專案小組多次突擊檢查焚化爐運作情形，被告以握有不利於勇烽公司之照片及證據之機會，而以將要在市代會中提案要求勇烽公司停爐為由，向丙○○逼索財物，丙○○因而心生畏懼，因恐被告提案停爐致影響焚化爐營運，迫於無奈，始交付財物予被告，被告顯係藉端對丙○○施以恫嚇，向丙○○逼勒財物，應論以藉端勒索財物罪。
（二）被告行為後，貪污治罪條例於90年11月7日及92年2月6日均有修正，但該條例第4條並未修正。核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款藉端勒索財物罪。公訴人認涉有貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管及監督之事務圖利罪嫌，然貪污治罪條例第4條至第6條第1項第3款，就公務員之各種貪污行為分別為列舉規定後，又於第6條第1項第4款及第5款對於主管或非主管之事務圖利罪，為概括規定。則圖利行為，自以不合於該條例各條款特別規定者，始有適用。如圖利行為，已合於其他規定者，即應依各該規定處罰。被告向丙○○藉端勒索財物，係利用其職務範圍內所應為或得為之行為為藉口，且被告係假借端由以恫嚇之手段，使丙○○迫於無奈而應允被告需索，已非單純就職務上之行為收受賄賂，或不合於具體犯罪類型之圖利罪，自應構成貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉端勒索財物罪，起訴法條容有未洽，應予變更。
（三）貪污治罪條例第8條第2項規定偵查中之自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。至於對阻卻責任或阻卻違法之事由有所主張或辯解，雖屬辯護權之行使，仍不失為自白，且被告未待有權責之公務員實施搜索、扣押等強制處分，已將全部犯罪所得繳出，無論係出於何種原因，亦合於所稱自動繳交財物之要件（最高法院89年台上字第4513號判決參照）。但上開所謂自白仍必須被告所陳述之事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其雖陳述一部分犯罪構成要件事實，而否認其他重要犯罪構成要件事實，致不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院93年度台上字第6369號判決參照）。被告雖於偵查中陳稱：丙○○曾於88年底某日，至其服務處交付二十萬元，而其於約三、四日後即將該二十萬元退還予丙○○之事實，但始終否認有藉端向丙○○勒索財物，辯稱：該二十萬元係丙○○主動交付，其並未向丙○○索求該款，因其帶頭反對興建焚化爐，而遭丙○○挾怨報復云云。是依被告所陳述之事實觀之，不僅與貪污治罪條例第4條第1項第2款之罪，係以公務員藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物之犯罪構成要件全然不合，在實體法上亦不合於其他犯罪構成要件之形式，實難認已於偵查中自白，故不得依貪污治罪條例第8條第2項之規定，減輕其刑。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）丙○○交付二十萬元給被告之時間，係於88年6月23日該專案小組重新成立至同年11月17日提出報告前某日，原判決認定為88年11月17日後數日，尚有未洽。（二）被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第2款藉端勒索財物罪，原審論以修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，亦有未合。（三）被告被訴另要求丙○○交付三十萬元以打點其他焚化爐督導小組成員部分，尚屬無法證明（詳如後述），原審於事實欄有敘及此部分犯罪事實，但理由欄則未予說明此部分是否成立犯罪，亦顯有未合。（四）被告對於收受丙○○交付之二十萬元，已退還被害人丙○○，就該二十萬元自無追繳沒收之問題，原判決仍諭知應予追繳沒收，亦有未當。（五）起訴書指丙○○除交付二十萬元予被告外，另交付洋酒一瓶給被告，原審對丙○○交付被告洋酒一瓶部分，是否成立犯罪未予敘明，均有未洽。被告提起上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為市民代表，假借端由向丙○○逼勒財物，罔顧選民付託及公共利益，所得財物二十萬元業已退還丙○○等情，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、方式、所生之危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，諭知褫奪公權。至被告自丙○○處取得之二十萬元，雖係被告犯罪所得之財物，惟被告已將該二十萬元交還被害人丙○○，自毋須諭知發還，亦不得諭知追繳沒收（最高法院25年上字第2260號判例、91年度台上字第3672號判決參照）。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：丙○○除交付二十萬元給被告外，另交付洋酒一瓶給被告；且被告更要求丙○○向平鎮市公所請領款項後，交付三十萬元，由其打點其他焚化爐督導小組成員，因認被告此二部分亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管監督事務利用身分圖利罪。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
（三）訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：其倘確有為其他代表索賄，當一次索足，斷無先索取二十萬元後，再要丙○○補足餘款，且亦無於為自己索取之外，再予散布傳播使其他代表知悉之理等語。
（四）經查：１證人丙○○於90年1月2日調查時僅提及交付二十萬元給被
告，並未言及內有洋酒一瓶（見第15189號偵查卷第13頁反面），迨90年4月3日調查時供稱：除二十萬元外尚有洋酒一瓶（見第15189號偵查卷第115頁反面）。惟被告從未承認有收到該洋酒一瓶。而該洋酒一瓶究係何種洋酒？價值多少？亦未見證人丙○○就此有何陳述。而證人丙○○嗣於原審則稱：忘記款項是如何包裝（見原審卷㈡第81頁）。且被告藉端勒索財物，應係要索金錢，而非勒索洋酒，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何勒索洋酒之行為，自不能認定被告勒索該洋酒一瓶。
２證人丙○○雖多次指及：其將二十萬元送交被告後，被告
要求其每月在向平鎮市公所請款後，交付三十萬元予被告，由被告打點焚化爐督導小處成員（見第15189號偵查卷第13頁反面、第16頁）。惟被告堅決否認此犯行，而此部分僅有證人丙○○之片面陳述，並無其他證據足以佐證，與前揭送交被告二十萬元部分，除證人丙○○指證外，尚據被告坦承收到二十萬元並退還，且有證人陳美玲、葉秀蘭證述之情形不同，此部分即屬無法證明。
（五）惟公訴人認上開部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、另證人丙○○曾數度指及：其將二十萬元送交被告時，被告尚要求其補送市民代表徐列舜、劉國榮各五萬元，且其嗣交付五萬元給徐列舜之妻收受，劉國榮則因找不到人而作罷（見第15189號卷第13頁反面至第14頁、第16頁反面、第115頁反面、第118頁，原審卷㈡第80頁、第86至87頁、第100頁）。然：
（一）證人劉國榮、丙○○於調查站調查時進行對質，二人均表示對彼此並不認識（見第15189號偵查卷第47頁反面）。
（二）證人徐列舜之妻 曾莞薰 於調查時證稱：「我不認識勇烽公司負責人丙○○，兩人並無金錢上往來」（見第15189號偵查卷第33頁）。嗣於本院時，證人徐列舜證稱：「（丙○○說曾經送五萬元到你配偶工作的場所，你知道這件事
否？）不知道」（見本院上更㈠卷第48頁）；證人曾莞薰證稱：「（八十八年作何工作？）當時賣自助餐」「（你認識丙○○嗎？）不認識」「（丙○○於偵查中說曾經這回事」「（你的自助餐店和你的住家是否同一處所？）自助餐樓上就是我住的地方」「（徐列舜是否住在那邊？」是的」「（八十八年徐列舜擔任代表，有無人因為徐列舜當代表，需要徐列舜幫忙而找上你？）沒有」（見本院上更㈠卷第49至50頁）。
（三）雖證人曾莞薰就「其未收取丙○○致贈之金錢」，經測謊結果呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局90年
1月31日鑑定通知書（見第15189號偵查卷第29頁）、測試問題及圖譜（見第15189號偵查卷第34至35頁）；證人徐列舜就「丙○○有送你錢嗎？」經測謊結果呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局90年1月31日鑑定通知書（見第15189號偵查卷第29頁）、測試問題及圖譜（見第15189號偵查卷第39至41頁）及法務部調查局檢送之本案測謊相關資料在卷可參（包括被告及證人，見本院上更㈡卷第25至49頁）。但測謊僅供參考，在未有其他證據佐證之情形下，難以測謊為認定事實之惟一依據。此外復查無其他積極證據足以證明被告有何此部分犯行，自難僅依證人丙○○之指述即認被告此部分犯行。
（四）此部分因未據公訴人提起公訴，自無從一併審理，亦毋庸為不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第2款、第17條、第19條、刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國94年3月18日
刑事第三庭審判長法官楊照男
法官江振義法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國94年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。