裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第159號刑事判決
裁判日期：民國89年07月05日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一五九號
上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○右上訴人等因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一六九六號中華民國八十九年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵續字第九十三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係屏東縣○○鄉○○路一百二十五巷六號「好地方土雞城」之負責人，而自民國八十八年五月十日起由被告乙○○提供其所買點將家電腦伴唱機一台，寄放在上開店內，其二人明知該電腦伴唱機內所灌錄之「買醉」、「一代女皇」、「海角天涯」、「珍重我的愛」及「港邊甘是男性傷心的所在」等歌曲，係美華影視股份有限公司（下稱美華公司）享有著作權之歌曲，基於共同之概括犯意聯絡，未經美華公司之同意或授權，擅自供顧客投幣點唱，至同年五月二十日下午五時二十分許，經警持本署檢察官核發之搜索票在上址查獲，扣得電腦伴唱機一台及點唱歌曲三張。案經被害人美華公司訴請偵辦，因認被告甲○○、乙○○二人涉犯著作權法第九十二條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、公訴人認上訴人甲○○、乙○○二人涉有前述罪嫌，無非係以伴唱機中確錄製有上揭五首歌曲，上訴人甲○○坦承有於前開店內設置電腦點唱機，供顧客點唱，上訴人乙○○坦承有提供一台電腦點唱機在上訴人甲○○店內，並經告訴代理人 彭安邦 、 李汝婷 指述明確，復有扣案之電腦伴唱機乙台及點唱歌曲三張足佐，次查證人即點唱家電腦伴唱機職員 孫立言證 稱：買點唱機時該公司有送二本歌本，在歌本前頁有說明欲公開演出或播送，要向著作權仲介團體取得播送之權利，現在著作權仲介團體有中華民國著作權仲介協會及中華音樂著作權人聯合總會二家，目前尚在審核公開播放之費率，是上訴人甲○○、乙○○使用前開點唱機時尚無法取得著作權仲介團體之授權，又前開伴唱機於點唱後，經由電腦輸出靜態畫面作為背景，或另以ＶＣＤ輸出動態畫面作為背景，再以伴唱機出現伴唱音樂，同時歌詞顯示在畫面，似屬使用科技設備結合利用各類著作，未有創作行為之產生，尚難認為有新衍生著作，應經音樂著作之著作權人同意，始得為之，有經濟部丙慧財產局覆函可參，而「買醉」、「一代女皇」、「海角天涯」、「珍重我的愛」及「港邊甘是男性傷心的所在」等歌曲係由寶麗金音樂出版管理股份有限公司讓予告訴人，由告訴人取得著作權，有著作財產權讓與證明書影本附卷可參等語，為其論據。
三、訊據上訴人甲○○、 莊文成 二人堅詞否認有公訴人所指之前述犯行，上訴人甲○○辯稱：我是「好地方土雞城」之負責人，我們不知道點將家伴唱機裡面有這幾首歌，我們是要買營業用的伴唱機，他們說裡面所有的歌都是有版權的等語；上訴人乙○○辯稱：那幾首歌，我並不知道有放在裡面，機器裡面有五千首以上的歌，我們是向點將家公司買的，我們是向他們買營業用的，營業用的要加買投幣器，若是我們家用的話，我就不須要買投幣器等語。經查：
（一）證人即點將家公司之員工 洪敏修 於本院審理證稱：「（問：你們出產的伴唱機裡面有幾首歌曲？答：營業用的有五、六千首以上」、「是華倫公司授權給我們的‧‧‧」、「飛羚公司授權給華倫公司，華倫公司才授權給我們公司」「我們取得的權利比告訴人還早，著作權也不知道怎麼會跑到告訴人手上。我們都不知道了，被告等消費者更不知道」（見本院刑事卷第三十二頁）「在宣傳單上都有寫裡面的歌曲都有合法授權」（見本院刑事卷第三十四頁）「（問：你們有跟客戶說裡面的歌都是合法的？答：有的。我們有跟經銷商講，希望經銷商轉達，以前也有宣傳單，現在已經都沒有了」（見本院刑事卷第七十三頁）；而證人即點唱家公司之經理 楊榮基 於本院審理中亦證稱：「（問：你們有無跟經銷商講裡面的歌都是合法的？答：有的，我們都有跟經銷商這樣講裡面的歌都是合法的，也有請經銷商轉達客戶」（見本院刑事卷第七十四頁）等語，而告訴代理人 劉怡慧 於本院調查時亦證稱：「（問：著作權是飛羚唱片公司還是寶麗金公司？）答：飛羚公司後來受讓人變更為寶麗金公司。可能飛羚公司被併購了」（見本院刑事審卷第三十二頁）等語，顯見告訴人與上訴人甲○○、莊文成之前手點將家公司間有著作權公開播送權之糾紛，是在無其他確切證據之證明之下，尚不能僅以上訴人甲○○、莊文成設置有電腦伴唱機及點歌本，而據此強認上訴人甲○○、莊文成二人明知自廠商點將家公司購買之電腦伴唱機未經合法授權。
（二）告訴人美華公司（以下稱告訴人）對該五首歌曲所享有者為音樂著作財產權一節，有告訴人提出之著作財產權讓與證明書一紙附卷可稽，而依著作權法第二十六條之規定，音樂著作財產權人，專有公開演出其音樂之權利，又所謂「公開演出」依同法第三條第一項第九款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材將原播送之聲音或影像向公眾傳達者亦屬之。」，是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須被告有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之，而土雞城附設之電腦伴唱機業者僅係依消費者之點歌，由機械操作，將視聽音樂之內容顯現於電視之螢幕上，而扣案卷附之前開歌曲點唱畫面之現場照片，係由警員於實施搜索時所拍攝，此有卷附照片上顯示之日期與搜索票所載搜索日期同為八十八年五月二十日可證（見警卷第六頁、第十六頁至第十九頁），該批照片僅顯示上址之點歌設備及該五首歌曲之點唱畫面，並無顯示現場有任何人為公開演出之行為，且呈現出該五首歌曲點唱畫面之照片，係由警員基於搜索取證之目的而點播，並非由上訴人甲○○、莊文成或不知情之消費者所點唱，因此尚難證明上訴人甲○○、莊文成有為侵害告訴人著作權之「公開演出」之行為。又該批照片充其量僅可證明上訴人甲○○、莊文成之點唱機確有收錄該五首歌曲，亦僅能成立未經著作權財產權人之同意而公開演出之未遂犯，而著作權法對於未遂犯尚無處罰之明文規定。
（三）末查著作權人專有公開上映其視聽著作之權利，著作權法第二十五條，固定有明文，惟公開演出與公開上映仍屬有別，後者公開上映依著作權法第三條第一項第八款之規定，其要件有三：㈠、以單一或多數視聽機或其他傳送影像傳達視聽著作之內容；㈡、以影像之傳送傳達視聽著作之內容；㈢、於同一時間向現場或現場以外一定之場所之公眾傳達。而所謂視聽著作，依內政部著作權委員會公布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第二條第七款規定，包括電影、錄影、碟影、電視螢幕上顯示式之影像及其他藉機械或設備表現係列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。是「公開上映權」應僅限於視聽著作之著作財產權人始能主張。本件告訴人僅係該五首歌曲之音樂著作財產權人，而非視聽著作之著作財產權人，若有上映，告訴人亦不得以他人「公開上映」之行為主張侵害非屬告訴人所有之視聽著作財產權。
（四）按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，業經最高法院五十二年台上字第一三○○號著有判例可資參照。查本件檢察官起訴書載明上訴人甲○○經營「好地方土雞城」，自八十八年五月十日起，由上訴人乙○○提供其所買點將家電腦伴唱機一台，寄放在上開店內，而於八十八年五月二十日在上址為警查獲，而至被查獲之八十八年五月二十日為止，經過時間為十日，本件上訴人甲○○、莊文成於上開時地擺設之電腦伴唱機內灌錄之歌曲多達數千首，此亦經證人洪敏修於本院調查時結證屬實（見本院刑事卷第三十一頁），而系爭歌曲僅屬其中之五首，比例上不足千分之一，點出播放機率微乎其微，在此十日期間內，不能因上訴人甲○○經營之「好地方土雞城」店附設之電腦伴唱機內有「買醉」、「港邊敢是男性傷心的所在」、「海角天涯」、「一代女皇」、「珍重我的愛」等五首歌曲伴唱帶，既未查獲上訴人甲○○、乙○○有利用不知情之消費者從事「公開演出」行為之間接正犯行為之具體事證，而遽認其犯罪，依法亦不得僅憑告訴人不能證明與事實相符之片面指訴而以推測或擬制之方法，遽認上訴人甲○○、莊文成犯有被訴「公開演出」之犯罪之行為。
（五）又按刑事確定判決，衹就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既判力，除具再審原因外，該案被告不得再有所爭執，而對於另案審理之其他被告並無拘束力。因而刑事法院審理另案被告時，仍應依法調查有關之犯罪證據，就其所得心證而為判斷，不得以其他案件刑事確定判決所為之證據判斷及事實認定，遽採為判決之基礎，即屬調查證據結果為相異之判斷，仍非法所不許（參考最高法院七十三年台上字第六一二三號判決，刊載最高法院法律叢書編輯委員會印行最高法院民刑事裁判選輯七十三年七月－十二月第五卷第二期八二八頁）。本件告訴人於原審檢附臺灣高等法院八十七年上易字第四七四三號被告 張吳麗花 違反著作權法案件、臺灣高等法院八十八年度上易字第三六一二號被告 高金樑 違反著作權法案件、同院八十八年度上易字第一О五六號被告陳吳玉鳳、 陳來煇 違反著作權法案件等三件及其他各地方法院違反著作權法之案件，刑事有罪確定判決影本，參照前揭最高法院七十三年度台上字第六一二三號判決要旨所示，對本件判決並無拘束力併予敘明。
綜上所述，並無人在該店演出該五首歌曲，尚無積極證據足以證明上訴人甲○○、莊文成二人犯有被訴以「公開演出」之方式侵害告訴人之音樂著作財產權之事實，尚難認為上訴人甲○○、莊文成二人有違反著作權法之犯行，此外復查無其他積極證據足以證明上訴人有何公訴意旨所稱之「公開演出」犯行，其等犯罪即屬不能證明。
四、原審不察，遽予論科，自有未洽，被告甲○○、乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為上訴人甲○○、乙○○無罪之諭知，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏文常中華民國九十年三月二十三日
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