裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上更(三)字第169號刑事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第一六九號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第三八七號中華民國八十五年四月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第一○○○號），提起上訴，判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、甲○○明知安非他命為禁藥，竟基於概括之犯意，自民國（下同）八十四年七月中旬起，至同年八月十日止，以每包新台幣(下同）一千元未賺取差價利潤之價格，連續轉讓禁藥安非他命予 鐘仙 助計五次，其中三次在台南縣白河鎮運達利保齡球館內，另二次○○○鎮鄉○○路上，各轉讓一包予 鐘仙助 （業經原審判處罪刑確定）非法吸用。嗣於同年八月二十二日清晨五時五十分許，在台南縣○○鎮○○路運達利保齡球館查獲鐘仙助非法吸用安非他命，並根據鐘仙助供述安非他命來源，始查獲上情。
二、案經台南縣警察局白河分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承曾先後五次交付安非他命予鐘仙助之事實，惟矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱：伊僅係受鐘仙助之託，代購安非他命而已，每次以一千元價格向綽號『 阿龍 』購入，再以原價提供予鐘仙助吸用，並未賺取差價利潤，伊替鐘仙助代購安非他命三次，另二次無償分給他施用等語。
（一）經查：警方於八十四年八月廿二日清晨五時五十分許，在台南縣○○鎮○○路『運達利保齡球館』男廁所內發現鐘仙助吸食安非他命，並扣得燈泡、吸食器等工具，經深入偵訊後，鐘仙助供稱其安非他命來源，係向被告甲○○購買，每小包一千元，前後約購買五次云云。然被告甲○○於警訊時辯稱：「．．．
我未賣過安非他命，只是偶而朋友找我代買安非他命而已，我所吸安非他命是向一名綽號『阿龍』者所購買，．．．每次都買二千元，二小包，．．．」等語（詳警卷第十頁背面最末行至第十一頁正面）。於偵查中供稱：「我只是幫鐘仙助買，有時候二人一起買比較大包，量比較多」等語（詳偵查卷第五頁背面）。參以共同被告鐘仙助警訊中供稱：「（安非他命那裡來？）甲○○幫我買的」「．．．其中有二次我用車子載他去保齡球館那裡，都是他下車跟朋友拿，然後給我，每次都是買一包一千元」等語（詳偵查卷第五頁正面）。迄至原審法院審理中被告甲○○及共同被告鐘仙助亦作相同供述（詳原審卷第十六頁正面最末行至第十七頁正面）。共同被告鐘仙助於本院前審，亦為相同之供述（詳本院上訴卷第二十四頁），嗣鐘仙助於本院更審調查時則證稱：渠係向被告甲○○購買安非他命每包一千元，前後買五次等情（詳本院上更(二)卷八十八年十月一日訊問筆錄）。由以上證據顯示，被告甲○○以每小包一千元價格，向綽號『阿龍』者購入安非他命，再以原價轉賣予鐘仙助，並未從中賺取差價利潤，其無營利意圖，至為明灼。
（二）次查，本件共同被告鐘仙助於警方初訊時即供陳係向被告甲○○購買安非他命，雖於偵審中則改稱係託被告甲○○購買，惟於本院更審調查時又稱是向被告甲○○購買安非他命五次，每次一包一千元，已如前述。且本案綜觀全部卷證，並無任何證據顯示被告甲○○係以較低價格販入，然後再以每小包一千元價格轉售鐘仙助，賺取差價，牟取利潤，尚不能以推測或擬制之詞，遽認被告甲○○有營利意圖。是被告甲○○辯稱：伊替鐘仙助代為購買，未賺取差價利潤乙節，尚與事實不符，應係被告甲○○以每小包一千元價格，向綽號『阿龍』者購入安非他命，取回所有後再以原價轉讓予鐘仙助，並未賺取差價利潤，較可憑信。故被告甲○○連續轉讓安非他命犯行，事證明確，堪以認定。
（三）綜上所述，足見被告確有以每包一千元未賺取差價利潤之價格，連續轉讓禁藥安非他命予鐘仙助。是本件事證明確，被告轉讓之犯行洵堪認定。
二、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會降低食慾，血壓體溫會升高，影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制，並有輕微癮性嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署雖於七十九年十月九日公告列為化學合成麻醉藥品，惟仍不失禁藥性質。又被告行為後，毒品危害防制條例已於「八十七年五月二十日」修正公佈，安非他命列為第二級毒品，轉讓安非他命之罪行修正為毒品危害防制條例第八條第二項，刑度由（藥事法第八十三條第一項）五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，修正為處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，比較新舊法結果，自以修正前之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥為輕，較有利於行為人，因而本件應適用舊法即修正前藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪懲處。又被告轉讓安非他命予鐘仙助並未得利，因而公訴人以販賣安非他命罪嫌起訴，其起訴法條，尚有未洽，惟基本事實同一，起訴法條應予變更。其非法持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論以持有罪。又其先後多次轉讓安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。
三、原審疏未詳察，就甲○○未賺取差額連續轉讓安非他命部分（非法吸用安非他命部分業已判決確定），遽行論以連續非法販賣安非他命罪刑，自有未洽。上訴意旨，否認販賣安非他命，並指摘此部分原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分連同定應執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年五月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十一年五月十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、
牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。