裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第3號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第三號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第一一六七號中華民國九十年十月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度毒偵字第一五八九號），提起上訴，暨移送併案審理（併辦案號：同署九十年度毒偵字第一九００號）本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，先後二度經原審裁定送台灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由台灣屏東地方法院檢察署檢察官分別於民國八十九年二月二十二日及九十年四月二十五日，以八十九年度毒偵字第三四八號及九十年度毒偵字第一三五、六四三號為不起訴處分確定。惟其猶無法戒除毒癮，竟基於概括之犯意，於右開不起訴處分後五年內之九十年七月二十六日十三時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處廁所內，將安非他命放置於鋁箔紙上，從下以火燒烤吸其白煙方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣為警於九十年七月二十七日十三時三十分許，通知乙○○到屏東縣警察局潮州分局採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應而查獲。又於同年九月三日上午十時許，在其上述住處，以同一手法，施用安非他命一次。同年九月五日十一時許，經警通知其潮州分局，採尿送檢，其尿液呈現甲基安非他命陽性反應，而發現上情。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右開事實，業據被告乙○○分別於警訊、偵查中、原審及本院供承不諱，且被告於九十年七月廿七日十三時卅分許及同年九月五日十一時許，經警採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有該局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣衛生局煙毒檢驗結果通知書各乙紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經原審二度裁定送台灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十二日及九十年四月二十五日，以八十九年度毒偵字第三四八號及九十年度毒偵字第一
三五、六四三號為不起訴處分確定等情，亦有該不起訴處分書二份在卷足憑。是本件事證已臻甲確，被告犯行洵堪認定。
二、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二款定有甲文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告先後施用安非他命犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定論以一罪。又被告先後持有毒品之行為，本應以連續持有論。惟其持有之後，進而施用，其持有之低度行為，應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告移送併辦部分行為（即九十年九月三日十時許施用安非他命行為），與起訴事實具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告移送併辦部分犯行，與起訴事實具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且僅施用安非他命兩次，情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年一月卅一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官陳中和法官謝宏宗右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十一年二月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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